三岔口——关于改编与复制权的讨论

作者｜在线推、张伟君

编者注：

   因为《红色娘子军》案，两位老师都不约而同地翻出一年前他们关于“改编与复制权”的讨论。张伟君老师说，一年前和在老师讨论的问题，北京知产法院在《红色娘子军》二审判决书中给出了回答：因芭蕾舞剧《红色娘子军》的在电影剧本《红色娘子军》的基础上改编而得的改编作品，中央芭蕾舞团对该舞剧的表演中必然既有对其改编部分的表演，亦有对原作品的表演。因此，中央芭蕾舞团实施了对梁信电影剧本《红色娘子军》的表演行为。中央芭蕾舞团认为其表演的仅是自己的改编作品的上诉主张不能成立。在线推老师则说：《红色娘子军》的二审判决认定中国芭蕾舞团实施了对《红色娘子军》电影剧本的表演，“支持”了伟君兄的观点，说实话，看到二审的这个认定的时候，我已经不记得我在“三岔口”里的观点了，但是不太同意“中央芭蕾舞团实施了对《红色娘子军》电影剧本的表演”这样的观点。我现在的观点和一年前是一致的。现在天已经亮了，我和伟君兄都已经知道了对方的位置，不用在黑暗中费劲地互相比划了，但是我俩都不肯坐到对方的凳子上去，只是相对拱手作揖致意，扎着马步，谁都不肯松动。

   当年他俩的争论，俺全程围观，也知道症结在哪里。一年后，当司法判例出现仅支持一方观点时，两位老师依旧惺惺相惜，不禁让人唏嘘、敬佩。借着伟君老师两篇《红色娘子军》案的解读，再分享一下在老师与张老师当年的“改编与复制权”的讨论。

以下是讨论全文：

在线推注：前一篇博客《关于改编与复制权的关系的讨论》的讨论贴出来以后，和张伟君老师又有了一番持续好几天的对话。这个博客的标题取“三岔口”，是因为我们的这番冗长而又艰难的对话让我们俩联想到了京剧《三岔口》，看完帖子你就明白了。

张（张伟君）：<链结> 同济张伟君：不谈抄袭谈权利！琼瑶于正案诉请与判决可商榷！

张：<链结> 关于改编与复制权的关系的讨论

在（在线推）：你的文章太长，看不动了。 [呲牙]

在：你的意思好像是，复制作品A构成复制作品B的必要条件是，A与B实质性相似。如果我的理解没错的话，我同意你的观点，如果你不是我理解的这个意思，我保留我的同意，等你说清楚以后再作打算。 [得意]

张：是这个意思。但不仅仅是复制权如此，当判定是否侵犯其它权利时，也同样需要比对是否实质相似（copy），只不过大多数时候是完全一样，用不着比对。就像侵犯专利权要比较相同等同，侵犯商标权要比较相同近似一样。

在：那我的同意就给你了 [呲牙]

张：但我认为，德国法更合乎逻辑，演绎权或改编权没有必要，无非是是否实质相似的问题。如果说是侵犯演绎权的，实质是侵犯演绎作品的复制发行传播等权利。

张：判决说是侵犯摄制权，最后却是禁止发行和传播，这就逻辑上不通了。

在：演绎权或改编权有没有必要的问题，以前没有考虑过，让我再想想。不过汇编权真的没必要。

张：汇编权更没有必要。

在：翻译别人的作品，把别人的小说改编成连环画、电子游戏、戏剧、电影等，授权协议上还得写许可翻译、许可改编吧？

张：这个确实需要约定，但这个约定的目的不在于翻译演绎改编本身，而在于演绎后的发表和利用。

张：只有演绎的约定，没有后续利用的约定，这个合同是没有意义的。

张：即便你不授权我演绎，我私下演绎，但不利用和发表，啥事也没有。

在：这三句话我同意。

张：那么，演绎权的意义在哪里？

在：我甚至认为，我私下里复制，只要不拿出来“后续利用”，跟权利人也没啥关系。所以我觉得谷歌扫描图书这件事，“扫描”本身构成复制，但是如果扫描件封存在后台，在上线之前，不需要得到授权，但是如果要上线，则应取得授权，否则侵犯复制权和信息网络传播权。

在：所以我对北一中（？）谷歌扫描案的判决感到遗憾。

在：但是，我的这个观点很多人会不同意。

张：私下复制或者私人复制，可以通过权利限制或例外来解决。但因为复制已经产生一个实体的复制件，你难以控制其不流通。所以，禁止复制，还是有必要的。

张：谷歌案，没有特别关注。

张：（贴了几张截图，内容是张伟君自己以前在朋友圈的针对“乱针绣”案例的评论及与朋友的讨论）

在：【即使是改编，只要制作出来改编作品的复制件，也是侵犯原作品的复制权】……这句话如果是评论“乱针锈”案例，我同意（我不清楚这个案例，从你这几张截图得出对这个案例的大致印象，不知道是否准确）。但是如果是对改编的一般性论述，说只要制作出改编后的作品的复制品，都构成对原作品的复制，不同意。

张：你可以说不是对原作品的复制，但应该也侵犯原作品作者的权利，只不过你认为是侵犯改编权，而我认为起码同时是侵犯复制发行传播权利～看后续是怎么利用演绎作品的。

张：甚至我走得更远，改编权不要也罢。

在：这就是为什么我昨天不肯爽快地答应你演绎权或者改编权可以不要。

张：理解。这也是德国法与英美法的在此问题上的区别所在。我觉得德国法起码逻辑上更清晰。

在：你写的小说，我改编成漫画连环画，如果说我侵犯的是你的小说的复制权，我还要再想想。

在：或许这就是Q老师主张的无形复制？ [疑问]

张：他说的无形复制，跟我说的抄袭或实质相似或演绎意义上的复制，大概是一个意思。

在：把小说改编成漫画连环画，我觉得不是对小说的复制，所以也不会侵犯小说的复制权。

张：呵呵，不争。症结还是在于区分复制权意义上的复制，与对原作品演绎意义上的复制。

张：我的观点： 1、复制权中的复制(reproduction)，是指制作作品的复制件的行为；而Copying（也可以翻译为“复制”）则是指两个作品之间存在抄袭或实质相似，由于演绎或改编所产生的作品与原作品存在实质相似，因此演绎也属于这个意义上的复制（Copying）。

在：我觉得存在不构成对原作品复制的演绎，比如把小说改编成漫画连环画，比如把一幅四格画改编成小故事或者一首诗，等等等等，所以我不舍得废除改编权。把你说的演绎意义上的复制就叫做演绎或者叫做改编，不是挺好吗，也省得弄出“无形复制”来。

在：需要解决的是，以什么理由禁止未经许可改编他人作品形成的改编后的作品的复制发行。

在：这个问题以前没有思考过，要想想，但是我觉得把改编当成复制不是好办法，也不符合现行法。

张：【需要解决的是，以什么理由禁止未经许可改编他人作品形成的改编后的作品的复制发行。】……我的理解，就是用原作品的复制发行传播权。因为演绎作品中其实就内涵了原作品，禁止演绎作品的复制发行传播，其实内含了禁止原作品的复制发行传播。当然，演绎者也可以同时禁止对演绎作品的复制发行传播。

张：按照现行法，直接用改编权，只能禁止演绎改编，这就是我认为改编权无用的原因。至于一些法院判侵犯改编权，却禁止发行传播演绎作品，那是道理不清逻辑不通啊！

张：所以，至少要既判侵犯改编翻译摄制权，又同时判侵犯复制发行或传播权。这样才是合乎现行法和法理逻辑的。

在：明白你的意思，也理解你的苦衷，但还没有说服我。

在：为了禁止未经许可改编产生的作品的复制发行，就判改编构成复制，虽用心良苦但不是好办法，逻辑上其实也没有自洽。

在：我曾经主张，改编产生了新的作品，改编行为不可能侵犯原作品的保护作品完整权，因为原作品毫发无损。同样的道理，复制改编后的作品事实上复制的是并非原作品的另一件作品，对改编后的作品的复制产生的是并非原作品的另一件作品的复制件。

在：另一方面，把改编定义为对原作品的复制，至少有两个弊端。一是，使得“复制”这个概念极度复杂，既有现行法定义的复制，又有“改变作品，创作出具有独创性的新作品”的“复制”，还有因为复制另一件作品而被认为对原作品的“复制”，将使得人们无所适从。更严重的是，后两种“复制”不符合现行法的复制的定义。

在：第二个弊端是，如果改编就是对原作品的复制，将使得“复制”这个行为有可能产生新的作品，使得“复制”也成为某种创作活动，这对“复制”这个概念的破坏性太大了。

在：至于你揪心的以什么理由禁止未经许可改编他人作品形成的改编后的作品的复制发行的问题，我还没想到好的办法，以“毒树之果”为理由？我的功力实在不逮，指望老兄了。

张：你说我判改编构成复制，我感觉你还是没有理解我前面说的：两个意义的复制。

张：改编就是实质相似意义上的复制；而复制权控制的复制行为则是制作作品的复制件。

张：所以，并不存在把改编判为复制的问题。如果说是判侵权，首先，存在改编（即两个作品之间存在实质相似之处），其次，存在复制（即，把改编后的作品制作成复制件）。

张：把复制概念复杂化，恰恰是因为有人把改编（存在实质相似）和制作复制件（存在复制）混为一谈所致。

张：当然，这也是中文翻译导致的，因为中文无法准确区分COPYING与REPRODUCTION。

在：你说两个意义上的复制，其实还是有三个复制，就是我楼上说的，既有、又有、还有，现行法定义的复制、改编行为被认为是（你说是实质相似意义上的）复制、还有因为复制改编后的新作品而被认为是对原作品的复制，让人无所适从。

在：建议不把改编看成（实质相似意义上的）复制，就把它看成改编；建议不把对改编后的新作品的复制看成对原作品的复制，就把它看成对新作品的复制。

在：至于如何解决让你揪心的以什么理由禁止未经许可改编他人作品形成的改编后的作品的复制发行的问题，因为以前对这个问题没有怎么思考，一时也没想到什么好的办法，现在只想到“毒树之果”这个理由，不知道是不是够用？

在：我说自己的功力实在不逮，指望老兄了，这不是客套话，我这个学数学的编外人员能够和你进行这样的对话，我已经太佩服自己，太觉得自己了不起了。[色]

在：另外，你说改编后的新作品与原作品实质相似，看来我对实质相似的理解比你要狭隘得多，这个以后再说。现在提一下，是因为我跟Q老师争论的时候再三说过，实质相似构成复制，如果改编与原作实质相似，我又不赞成改编是实质相似意义上的复制，就出尔反尔了。

在：这个话题以前没怎么思考过，你主张改编权无用，我不肯爽快地把赞成票投给你，是因为有点吃不准。经过这一番讨论，看来你要失去我的这一票了。 [呲牙]

张：要不要改编权问题的实质不是是否把改编看成复制的问题，而是是否有必要直接控制改编行为本身。其他无非是概念或解释问题。当然，这无所谓对错，因为各国本身规定就有区别。只是无论是否规定改编权，你判侵权的话，光判侵犯改编权是不够的，因为改编权不解决复制，发行和传播的问题。

张：没关系，这个问题没有几个人真正深入思考过，有不同观点很正常。

在： 我现在的看法，控制改编权的意义不在控制改编行为本身（我同意你的看法，改编他人作品只要不拿出来复制发行、传播，与原作权利人无关），但是不控制改编权，就没办法控制对未经许可改编后的作品的复制发行和传播，所以我是想用改编权做跳板，以侵犯改编权为由，禁止未经许可擅自改编的作品的复制发行和传播。

在：你把对改编后的新作品的复制视为对原作品的复制，这当然也是一个办法，但我觉得这样的话就把复制这个概念弄得太复杂了，特别是中国人不善于区分不同的概念，所以概念越简单清晰越好，否则不知道会弄出多少莫名其妙的事情来。

在：另外，把改编视为实质相似意义上的复制、把对改编后的新作品的复制视为对原作品的复制，对现行法的复制定义的突破太大了。现行法的复制的定义需要适应信息技术的发展现实作适当的修改和完善，但是我觉得这样的修改和完善应该以现行法对复制的定义为基础，修改和完善后的复制的定义应该与现在的定义“实质相似”（我说过，我对“实质相似”的理解很狭隘 [偷笑]）。

张：你用改编权来解决复制发行传播，这需要对改编权重新定义，如果修改定义后，也没问题。

张：但从我的理解，完全没有必要。我也没有啥纠结的，因为在我看来，已有的复制发行传播权就可以解决。

在：如果把小说改编成连环画，要把复制发行连环画视为对原作小说的复制发行，我不太同意，理由已经说了。

张：明白。理念的问题。任何一个演绎作品中都内含着原作品，否则原作品的作者不可能对演绎作品享有权利。

在：我也明白你的意思，理解你的苦衷。但是我觉得把对改编后的新作品的复制视为对原作品的复制带来的连锁反应和后遗症太大，得不偿失。原作品的权利人对演绎作品享有权利，这我同意，但TA享有的是不是演绎作品的复制权呢？我还不肯把赞成票投给你。

张：他享有的是原作品的复制（制作复制件）权，因为演绎作品中内含原作品（演绎作品改编自原作品，与原作品具有实质相似的内容）。

在：我说了，我对“实质相似”的理解比你要狭隘得多。在我看来，连环画和小说已经明显不“相似”了。

张：如果连环画和小说已经明显不“相似”了或者说没有实质相似之处了，那么也不存在侵犯改编权的问题，啥权都不侵犯，那这是另一码事情了。

在：那是因为我们对“相似”的理解不同。我理解的“相似”至少“相貌”要近似，如果“外观”迥然不同，就不“相似”了。另外，改编权自有明确的定义，改编产生的新作品并不以与原作品“相似”或者“实质相似”为必要条件。

张：<链结>德国著作权法：演绎、改编、自由使用

张：如果改编产生的新作品并不与原作品“相似”或者“实质相似”，那么，这其实就是重编了，构成自由使用。

在：“实质相似”或者“实质性相似”可算是我国版权司法和实务中的专业词汇，我们俩也算是对概念、定义比较重视的人（我自以为是，你更是），但我们俩对这个概念的理解如此不同，可见在我们中国人日常交流中概念不清、概念模糊的情况有多普遍，多严重。这不能怪你，也不能怪我，我们中国人几千年就是这么各说各话过来的，能够有自己对某一概念的明确的理解，能够自始至终明白自己对概念的理解并按自己的理解思考问题表述观点，不随时随地自然而然不由自主有意无意地偷换概念，就是中国人中的优秀分子。[色]

张：实质相似的概念来自美国版权法，也不是中国人的概念。中国人所有的版权法概念都是泊来品。把实质相似，和抄袭，和改编演绎联系起来的，也许国内确实我是唯一的。 [微笑]

张：<链接>美国版权法：copying与reproduction的区别_伟君

在：你没有说服我。我还是维持自己原来对实质相似、对改编演绎的理解。反正你失去了我的这一张赞成票。 [呲牙]

张：哈，我知道没法说服你。我也知道症结在哪里。不过，我确实没有搞明白：难道你真的认为觉得两个作品不是实质相似，也侵犯改编权？或者，你觉得两个作品实质相似（不是完全相同），也不一定侵犯改编权？

在：我和你对“实质相似”的理解不同。在我的理解，改编产生了与原作品“外观”迥异的新的作品，新旧两个作品就不“相似”了。

张：嗯，那么，这时还有侵犯改编权的可能吗？

在：在我的理解，判断是否抄袭需要“实质相似”来帮忙，判断是否改编没“实质相似”什么事。

在：改编不以“实质相似”为必要条件。

在：请注意，我们俩对“相似”有不同的定义。

张：我知道你的意思。但，这时还有侵犯改编权的可能吗？……你能回答我上面这个问题吗？

张：就按你的定义，如果不相似，还有侵犯改编权的可能吗？

在：改编不以“实质相似”为必要条件，侵犯改编权当然也不以“实质相似”为必要条件。

张：那么，就是说，按照你的理解，即使不存在实质相似，也仍然可能侵犯改编权？

在：在我的理解，把小说改编成连环画，连环画和小说不“相似”，但是如果改编是未经许可的，就侵犯改编权。

张：明白了。就是个定义问题。但如果按照你对实质相似的定义，就意味着：著作权侵权判定中（尤其是改编权），原告作品和被告作品之间的实质相似并不是必要条件。

在：你一直用你的“相似”的定义来解读我的观点，所以一直讲不通。

在：判断抄袭需要“实质相似”，判断改编不需要。

张：也就是说，侵犯改编权的构成要件是个例外。

在：不是例外的问题。一定要说例外，判断抄袭需要“实质相似”才是例外。

张：你这话没看懂，为啥这么说？

在：把一种文字的作品翻译成另一种文字，两种文本不“相似”。

在：我对“相似”的理解和你的不一样。什么是“相似”？没有统一的定义，大家都说“相似”，其实意思各不相同。但是我用我的定义解读你的观点，你用你的定义解读我的观点，于是争了几天几夜还没有形成共识。

张：[呲牙] 这个确实无法达成共识。但症结搞清楚了。谢谢您！晚安！

在：[呲牙]

在：我把我们的讨论整理成博客，可以吗？

张：没问题。

在：我觉得我们这番讨论的标题可以是“三岔口” [呲牙]

张：[呲牙]