北京一中院｜“葛优躺”二审判决书
1、人物剧照是不是演员的肖像？
2、剧照的权利人是谁？
3、擅自使用剧照（肖像）侵犯了谁的权利？
4、侵权赔偿要不要为影视作品的著作权人保留份额？
5、是著名演员的肖像具有商业化利用价值，还是肖像本身具有商业化利用价值？
6、本案侵犯的是肖像权还是形象权？
7、如何优雅地广告和道歉？
北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终97号
上诉人（原审被告）：艺龙网信息技术（北京）有限公司。
住所地：北京市朝阳区酒仙桥中路10号星科大厦C座3层。
法定代表人：江浩，董事长。
委托诉讼代理人：郝伟，北京市中伦文德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑明，北京市中伦文德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：葛优，男。
住所地：北京市海淀区。
委托诉讼代理人：徐朝晔，北京国舜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：洪眉，北京市大都律师事务所律师。
上诉人艺龙网信息技术（北京）有限公司（以下简称艺龙网公司）因与被上诉人葛优肖像权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初39764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
艺龙网公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回葛优的诉讼请求或发回重审。
事实和理由：
1.一审判决要求艺龙网公司于公司微博中再次向葛优道歉缺乏法律依据。艺龙网公司接到葛优的通知后立即删除了涉案剧照，向葛优表达了歉意并尝试协商解决。针对一审法院认定的事实已于公司微博中公开进行了道歉，充分尊重了葛优的合法权益，并使公众知晓了公司微博对于涉案剧照的错误使用。一审法院仅因葛优对道歉内容不满即让艺龙网公司再次在微博中道歉，没有任何法律依据。
2.一审判决赔偿数额过高，超出合理范围。涉案剧照使用仅为24天时间，浏览量、评论量、转载量以个位数计，影响极度有限，与同类案件相比侵权情节轻微，一审法院判决赔偿75000元过分高于葛优因此造成的损失，应当予以调整。
葛优辩称，同意一审判决，不同意艺龙网公司的上诉请求和理由。
葛优向一审法院起诉请求：请求判令艺龙网公司在其新浪微博“艺龙旅行网”账号中置顶位置向葛优公开赔礼道歉不少于30日，赔偿经济损失40万元，维权合理开支1万元。
一审法院认定事实：葛优为我国知名演员，其曾在电视剧《我爱我家》中扮演纪春生（二混子），角色特点为懒惰耍赖骗吃骗喝。该角色在剧中将身体完全摊在沙发上的放松形象被称为“葛优躺”，成为2016年网络热词。
“艺龙旅行网”微博号实名认证为“艺龙网公司”，截止至2016年8月，该微博有粉丝232万人，发布近2万条微博。
2016年8月1日，葛优申请公证，证实7月25日上述微博发布如下内容：“不经历周一的崩溃，怎知道周五的可贵。为了应对人艰不拆的周一，小艺爆出葛优躺独家教学，即学即躺，包教包会！”该微博共使用7幅原告图片共18次，文字内容包括直接使用文字和在图片上标注文字，其中第一张不是剧照，为原告个人身着西服给其他企业代言的照片，所配文字内容为：“如何用一招学葛优躺出人生新高度”，并有嘴部文字“一般人我不告诉他”。
其余图片除一张为其他剧照外，均为《我爱我家》剧中人物纪春生在沙发上瘫坐的截图（其中一张为三人照片），图中和图下文字内容包括：“最近各位同学都表示人生过得好艰难”、“别理我，我废柴了”、“无论干什么都提不起劲儿啊”、“不如躺着，学习不如葛优躺”、“不如躺着，工作不如葛优躺”、“不如躺着，去玩不如葛优躺”、“你看看这神态你看看这体位你看看这身体舒展的程度你看看这环境的布置”，“独家揭秘葛优躺”、“快搬个板凳坐下来听我好好给你分析一下如何学好葛优躺”，并通过划线出图后挂文字的说明方式具体描述了“葛优躺”图片中人物和环境设置的具体内容：“用六分力睁大的眼睛、自然舒展的鼻孔、八分之一微张的唇、上下牙口距离0.73公分”，“接下来，是灵活摆弄的体位以及身体的舒展度，手臂与肩同宽自然下垂，背部肌肉放松，臀部后坐两胯肌肉放松，大腿与身体呈138度倾斜角，翘起右腿，顺着重合的幅度感受放松的快感”、“这个时候，基本的躺姿已经准备就绪，最后一步就是布置好躺的环境，80年代大红色洗脚盆，小清新熨衣台布，迷彩绿大抱枕，青花瓷牌烟灰缸”、“这样的环境设定是有讲究的，这能让你追思过去的艰苦生活，感受幸福的来之不易，从而躺的更加舒心舒肺”、“嗷，真苏糊”、“当然还有一个终极大招，如果你学会的话，以上细节可全部忽略”、“啊咧订个酒店不就可以随心躺了吗，真够能扯的”、“躺大床/躺浴室/躺大厅/躺餐厅”、“只有你想不到，没有你躺不到”、“尽瞎哔哔，我订个酒店躺会儿去”。
最后几张图配了大床、浴室等酒店背景，微博后附“订酒店用艺龙”的文字，并附二维码和艺龙网标识。该微博转发4次，评论4次，点赞11次。葛优认为上述文字中提到“葛优”的名字，并非剧中人物名称，宣传内容为商业性使用。同年8月18日，艺龙网公司收到通知后删除了上述微博。
葛优提交“葛优”百度百科内容打印件、（2016）鄂长江内证字第10363号公证书和微博主页内容打印件，证明原告的知名度及影响力，其肖像具有很高的商业价值，以及艺龙网公司经营的微博公众号对葛优图片的使用情况。
艺龙网公司认可上述证据，表示涉案图片为剧照，并非葛优肖像，图片指向剧中人物的身体动作，其使用了剧中人物的性格特征而非葛优的肖像特征。
2016年12月7日，艺龙网公司未经葛优审核同意，在其微博发布致歉信，内容为：“真诚向人民艺术家葛优先生致歉。葛优老师是喜剧界瑰宝，给当代人塑造了太多形象，让小编铭记于心。小编微博使用过葛优躺图片，给葛优老师造成困扰，在此诚挚的道歉。招来官司实非小编所愿，实属对葛优老师的个人崇拜犹如滔滔江水连绵不绝，一发不可收拾。小编以后一定严格控制自己的情绪，将对葛优老师的崇拜之情放在心里不再炫耀。21世纪什么最贵？服务。艺龙将继续给消费者带来最舒适的服务和享受，借用葛优老师的一句经典台词：帝王般的享受，就是把脚当脸伺候着。Fighting,fighting!”，该致歉微博转发24次，评论197次，点赞58次，网友评论多认为该致歉态度不端正，还有“花40万做了个400万广告”、“关注频频上涨”、“小编被提拔，这事已经热搜了，广告打得好”、“建议再深刻一点”等，葛优认为上述内容说明网友也认为此为广告宣传。葛优提交上述致歉信打印件，证明艺龙网公司承认侵权事实，并就此作出极不诚恳的名为致歉，实为再次利用葛优进行商业宣传的内容，其致歉没有诚意。
艺龙网公司认可上述证据，表示系其编辑未经审核擅自发布，但前半部确实表达了对葛优的致歉，也保证类似情形不再发生，只是遣词造句不够庄重，但道歉目的已经达到，网友评论与其无关。
葛优提交票据证实公证费为800元，公证书中除本案内容，还有针对另一商家进行公证的相似内容。关于其他合理费用，葛优表示包含律师费、调查取证费等相关费用，没有证据，请法院酌定。
艺龙网公司认为公证费应分摊部分，其他支出没有票据支持，其不认可。
艺龙网公司提交法院针对张培萌、赵丽颖、倪妮、周杰伦等人的侵犯肖像权案件判决书供法院参考，赔偿金额为6020元-3万元不等；其提交肖像权侵权案例比较分析，认为商家使用图片，官网浏览量大，使用人多，判赔金额最高；其次为微信，微博最无影响力，判赔额最低。其提交艺龙网截图，证实其官网附有微信链接，没有微博链接，并表示现微博浏览量和影响力在所有宣传方式中最低。
葛优认为上述判决书与本案情况不同且无关，不具有参考性。艺龙网公司微博粉丝多、关注度高、影响力大，艺龙网公司使用葛优肖像提高其品牌知名度，且其致歉函曾上热搜。艺龙网公司表示致歉函是否上热搜与本案案件事实没有关联性，因为涉案微博已经删除，且涉案微博仅存在24天，与公司聘请明星实际进行的推广无法相比，不足以提升品牌价值。
一审法院认为，肖像是通过绘画、摄影、电影等艺术形式使自然人的外貌在物质载体上再现的视觉形象。肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。其载体包括人物画像、生活照、剧照等。剧照涉及影视作品中表演者扮演的剧中人物，当一般社会公众将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起时，表演形象亦为肖像的一部分，影视作品相关的著作权与肖像权并不冲突。
《我爱我家》中的“葛优躺”造型确已形成特有网络称谓，并具有一定的文化内涵，但一般社会公众看到该造型时除了联想到剧目和角色，也不可避免地与葛优本人相联系，该表现形象亦构成原告的肖像内容，并非如艺龙网公司所称完全无肖像性质。即便该造型已成为网络热点，商家亦不应对相关图片进行明显的商业性使用，否则仍构成对葛优肖像权的侵犯。
本案中艺龙网公司在其官方微博中使用了多幅系列剧照，并逐步引导与其业务特征相联系，最终将“葛优躺”图片的背景变更为床、浴室等酒店背景，附艺龙网宣传文字和标识、二维码，虽然上述方式并不能使网友认为葛优为艺龙网公司进行了代言，但仍有一定商业性使用的性质，且该微博还同时使用了一张葛优此前的单人广告照片，故艺龙网公司在涉案微博中的使用行为侵犯了葛优的肖像权，应承担相应的法律责任。
艺龙网公司在接到葛优的起诉后及时删除了涉案微博，已经停止侵权。艺龙网公司编辑在微博中发表的“致歉声明”中的部分内容和语气表达并未对葛优起到正向的抚慰作用，且再次表述宣传其品牌，葛优现要求艺龙网公司在微博中正式致歉的诉讼请求法院予以支持。
关于赔偿数额，葛优所诉较高。法院综合考虑以下情节，对赔偿数额酌情认定。
1、葛优为著名演员，公众对其关注度较高。
2、艺龙网公司的使用行为提高了网络用户对其微博的关注度。
3、艺龙网公司微博的关注人数虽高，但从涉案微博的点赞、评论和转发数量看，涉案微博的阅读量一般，影响范围有限。
4、艺龙网公司接到通知后立即进行了删除，并表达与葛优协商解决纠纷的意愿。
5、对“葛优躺”剧照的使用，确实不同于直接使用葛优个人照片，具有迎合网络热点、幽默夸张的特点，其使用行为与传统商业直接使用名人肖像进行宣传的行为存在区别，本案中的使用情况一般不会使网络用户误认葛优为艺龙网公司产品进行了代言。
6、因涉案图片大部分为剧照，本案判决仅涉及葛优个人的肖像权，应为剧照权利人留有部分赔偿份额。
葛优提交了800元的公证费票据，其中含针对另一商家的公证内容。其要求艺龙网公司支付律师费和调查取证费等相关费用，但未提交证据，考虑其案件中确有律师出庭代理诉讼，法院对其上述诉讼合理支出亦酌情认定。
综上所述，法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十条之规定，判决：
一、本判决生效后十日内，被告艺龙网信息技术（北京）有限公司在其运营的“艺龙旅行网”微博账号，针对未经许可使用原告葛优剧照及照片的行为公开发布致歉声明，置顶72小时，三十日内不得删除；声明内容需经本院审核；如不能履行本项判决，本院将在相关媒体公开判决书的主要内容，费用由被告艺龙网信息技术（北京）有限公司负担；
二、被告艺龙网信息技术（北京）有限公司赔偿原告葛优经济损失7万元，支付其维权合理支出5000元，以上共计75000元，本判决生效后十日内给付；
三、驳回原告葛优的其他诉讼请求。如果艺龙网信息技术（北京）有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据本案二审双方的诉辩主张可知，艺龙网公司对涉案微博侵犯葛优肖像权并无异议，但上诉认为一审法院不应判决其在微博中赔礼道歉，且赔偿数额过高。故本案二审争议的焦点问题主要有二：一是一审法院判决艺龙网公司在其微博中向葛优赔礼道歉是否适当；二是一审法院认定的赔偿数额是否过高。以下分别予以评述：
第一，关于一审法院判决艺龙网公司在其微博中向葛优赔礼道歉是否适当。艺龙网公司二审主张其在接到葛优起诉后及时删除了涉案微博且发表了致歉声明，故法院不应判决其再次于微博中道歉。本院认为，艺龙网公司该项上诉主张不应予以支持，理由有二：
其一、赔礼道歉作为一种向对方表示歉意进而请求对方原谅的表达行为，既是道德责任，也是法律责任，两种责任的区别在于，作为民事法律责任承担方式，法律赋予了其强制性的力量。当赔礼道歉作为民事责任承担方式以法院判决的形式作出时，能够更有效地平息当事人之间的纷争，并对社会形成行为指引，其起到的社会效果、公示效果及法律效果与当事人在诉讼之外的道歉显然不同。因此，艺龙网公司认为其诉讼之外的主动道歉等同于法院判决赔礼道歉的观点不能成立。
其二、赔礼道歉作为民事责任承担方式的一种具有承认错误、表示歉意并请求对方谅解的功能，是对被侵权人内心伤害的一种填补，与其他责任承担方式不同的是，赔礼道歉的效果难以量化。因此，当一方当事人在诉讼之外已经进行赔礼道歉，但并未得到被侵权人的谅解，且被侵权人在诉讼中仍然坚持要求法院判决赔礼道歉时，法院应对诉讼外的道歉予以审查，确定道歉是否己经达到了应达到的效果，即是否对被侵权人的内心伤害予以弥补。
本案中，艺龙网公司确实发布了含有致歉内容的微博，但从整体来看，上述致歉微博的语气表达轻松诙谐，缺乏严肃性，且再次涉及宣传品牌的表述。在葛优不认可该致歉微博且坚持要求法院判决赔礼道歉的情况下，本院认为，上述致歉微博不能达到相应的致歉效果。故在艺龙网公司确实侵犯了葛优肖像权的情形下，一审法院判决艺龙网公司在其微博上公开发布致歉声明并无不当。
第二，关于一审法院认定的赔偿数额是否过高。本院认为，关于经济损失部分，葛优作为著名演员具有较高的社会知名度，其肖像已具有一定商业化利用价值，艺龙网公司对葛优肖像权的侵害，必然导致葛优肖像中包含的经济性利益受损。一审法院综合考虑葛优的知名度、侵权微博的公开程度、艺龙网公司使用照片情况、主观过错程度以及可能造成的影响等因素，酌情确定艺龙网公司赔偿葛优经济损失70000元处理适当。关于公证费、律师费事宜，根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第一款之规定，被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中，葛优为制止涉案侵权行为，确实有所花费，一审法院依据相关证据酌定合理维权成本5000元亦无不妥，本院予以维持。
综上，艺龙网公司的上诉无事实及法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由艺龙网信息技术（北京）有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁宇翔
审 判 员 白 云
审 判 员 王国庆
二〇一八年一月二十五日
法官助理 刘雅璠
书 记 员 张颖岚
来源：中国裁判文书风
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