北京知产｜中超体育赛事公用信号所承载的连续画面并不构成电影作品
关于体育赛事画面的核心观点：
一审（朝阳法院）：体育赛事公用信号所承载的连续画面构成作品。理由：从赛事的转播、制作的整体层面上看，赛事的转播、制作是通过设置不确定的数台或数十台或数几十台固定的、不固定的录制设备作为基础进行拍摄录制，形成用户、观众看到的最终画面，但固定的机位并不代表形成固定的画面。用户看到的画面，与赛事现场并不完全一致、也非完全同步。这说明了其转播的制作程序，不仅仅包括对赛事的录制，还包括回看的播放、比赛及球员的特写、场内与场外、球员与观众，全场与局部的画面，以及配有的全场点评和解说。而上述的画面的形成，是编导通过对镜头的选取，即对多台设备拍摄的多个镜头的选择、编排的结果。而这个过程，不同的机位设置、不同的画面取舍、编排、剪切等多种手段，会导致不同的最终画面，或者说不同的赛事编导，会呈现不同的赛事画面。就此，尽管法律上没有规定独创性的标准，但应当认为对赛事录制镜头的选择、编排，形成可供观赏的新的画面，无疑是一种创作性劳动，且该创作性从不同的选择、不同的制作，会产生不同的画面效果恰恰反映了其独创性。即赛事录制形成的画面，构成我国著作权法对作品独创性的要求，应当认定为作品。从涉案转播赛事呈现的画面看，满足上述分析的创造性，即通过摄制、制作的方式，形成画面，以视听的形式给人以视觉感应、效果，构成作品。
二审法院（北京知产）：体育赛事公用信号所承载的连续画面并不构成电影作品。具体内容见《北京知产｜央视体育赛事节目为录像制品，暴风擅自播放赔400万元》“体育赛事节目性质认定”。
《伯尔尼公约》第2条：受保护的作品。受保护的作品定义（第1款）：“文学和艺术作品”是指文学、科学和艺术领域内以任何方法或形式表现的一切产物，诸如书籍、小册子和其他文字作品；…电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品…。
关于“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南》解释：在这里，电影主要是从传统标准的意义上来考虑的，否认是无声的还是有声的，不论它们的种类（纪录片、新闻短片、专题报道片或按剧本拍摄的故事片）、长度、制作方式（外景拍摄、摄影棚拍摄、卡通等）、工艺方法（拍摄在赛璐珞片、录像带等上）、用途（电影院放映或电视播放）如何，不论它们的制作者是谁（商业制片公司、电视组织或单纯的业余爱好者）。不过，除了这些传统电影外，公开传播的新技术手段的出现也促成某些种类的作品产生，它们在某种程度上类似影片，但属于电视和视听领域。在斯德哥尔摩会议上以及在此之前，专为限定哪些作品可以视同电影作品就进行过多次讨论，类似作品的这种同化引出了关于以某种物质形式固定的困难。一部电影作品未经固定也要以存在，初想起来可能会让人感到奇怪。但像新闻简报一类的电视节目，不论录制在胶片上还是通过摄像机现场直播，在观众看来都是一样的。不论在哪种情况下，屏幕上所显示的都应该受到同样的保护。在决定将固定的问题全部留交国内法自行解决后，公约终于能够通过规定这只是“以类似摄制电影的方法表现的作品”的问题而摆脱了上述困难。与其说所使用的方法类似，不如说由这种方法产生的效果、声音、影像类似。最后，修订文本的起草人选择了惯用语句，使用“表现的”（而不是先前公约中使用的“获得的”）这种表述，以强调问题的所在是作品的形式，而不是公开作品的方式。将电视和视听作品视同电影作品（只要这些作品以类似摄制电影的方法表现出来）这一做法具有重要意义，它确定了根据公约适用于电影作品的法律制度的含义。此外，值得指出的是，公约第2条第（1）款在对受保护的作品的列举中没有专门提到“广播作品”，因为无线电播放被认为是一种利用作品的方式。被播放的作品可能是戏剧、音乐剧、舞蹈、音乐、电影等作品。必须记住，“播放”一语既包括电视播放，也包括声音播放。即便突尼斯示范法在提到电影作品的同时明确提到“广播和视听作品”，也是因为它的起草人宁愿这样写以避免产生歧义。因此，他们将这些作品包括在对受保护的作品的非详尽列举中，而没有使用公约所使用的关于类似作品的同化的惯用语句。（第14-15页）
合议庭：陈锦川、芮松艳、周丽婷
相关判例：北京知产｜央视体育赛事节目为录像制品，暴风擅自播放赔400万元
北京知识产权法院
民事判决书
（2015）京知民终字第1818号
上诉人（一审被告）：北京天盈九州网络技术有限公司。
法定代表人：乔海燕，执行董事。
委托代理人：刘新焱，北京玺泽律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：北京新浪互联信息服务有限公司。
法定代表人：汪延，董事长。
委托代理人：戎朝，上海百悦律师事务所律师。
委托代理人：张喆，北京新浪互联信息服务有限公司法务部经理。
一审第三人：乐视网信息技术（北京）股份有限公司。
法定代表人：贾跃亭，董事长。
委托代理人：徐冰冰，乐视网信息技术（北京）股份有限公司法务。
委托代理人：张勇，乐视网信息技术（北京）股份有限公司法务。
上诉人北京天盈九州网络技术有限公司（简称天盈九州公司）因与被上诉人北京新浪互联信息服务有限公司（简称新浪公司）、一审第三人乐视网信息技术（北京）股份有限公司（简称乐视公司）侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2014）朝民（知）初字第40334号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2016年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人天盈九州公司的委托诉讼代理人刘新焱，被上诉人新浪公司的委托代理人戎朝、张喆，一审第三人乐视公司的委托代理人徐冰冰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
新浪公司一审诉称：一、天盈九州公司未经合法授权，在网站上设置中超频道，非法转播中超联赛直播视频，严重侵犯了新浪公司的独占权利，存在故意的主观恶意性。故天盈九州公司擅自将电视台正在直播的中超比赛的电视信号通过信息网络同步向公众进行转播的行为侵犯了新浪公司享有的以类似摄制电影方式创作的涉案体育赛事节目的作品著作权。二、赛事组织者的赛事转播的授权制度是一种值得法律保护的正当的竞争秩序，天盈九州公司的行为破坏了这种商业模式构成的竞争秩序和其所体现的商业道德，构成了不正当竞争。因此，请求判令天盈九州公司：1、停止侵犯新浪公司拥有的中超联赛视频的独占传播、播放权的行为；2、立即停止对体育赛事转播权及其授权领域正当公平竞争秩序和商业模式的破坏；3、立即停止以显著规避授权限制为目的，在凤凰网上用与第三方进行所谓“体育视频直播室”合作方式达到门户网站上直播中超赛事视频效果的行为；4、立即停止向用户做引人误解的虚假表示，对视频播放服务的来源做引人误解的虚假宣传；5、赔偿新浪公司经济损失一千万元；6、天盈九州公司在其经营的凤凰网首页及《中国电视报》上发表声明，消除侵权及不正当竞争行为造成的不良影响。
天盈九州公司一审辩称：一、新浪公司诉求不明；二、其起诉于法无据，足球赛事不是《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）保护对象，对体育赛事享有权利并不必然对体育赛事节目享有权利；三、新浪公司主体不适格，其未获得作者授权，且其获得的授权有重大瑕疵；四、新浪公司起诉的被告不正确；五、其主张的赔偿数额缺乏依据。
乐视公司一审述称：我公司享有涉案赛事的转播权；我公司虽与天盈九州公司曾就涉案域名（www.ifeng.sports.letv.com）有过合作，但就涉案赛事而言并无合作，转播赛事并非来源于我公司网站。故乐视公司没有共同侵权的行为。
一审法院经审理查明如下事实：
一、与权属相关的事实
《国际足联章程》（2012年7月版）在“会员协会的独立性”条款中规定，“每个会员协会应独立管理本协会的事务，不受第三方的影响”。在“比赛和赛事的权利”章节中的“权利”条款中规定“国际足联、其会员协会以及各洲足联为由其管辖的各项比赛和赛事的所有权利的原始所有者，且不受任何内容、时间、地点和法律的限制。这些权利包括各种财务权利，视听和广播录制，复制和播放版权，多媒体版权，市场开发和推广权利以及无形资产如会徽及其他版权法规定的权利。”
2005年1月19日颁布的《中国足球协会章程》中载明：
中国足球协会是唯一代表中国的囯际足球联合会会员和亚洲足球联合会会员；在其“资产管理、使用原则”章节中明确规定“本会主要经费来源”包括“出售广播电视转播权收入”、“体育业务相关收入”、“无形资产许可使用、转让及其他派生收入”、“其他合法收入”；在“赛事及比赛规则”章节中“赛事权利”中明确“本会为中国足球运动的管理机构，是本会管辖的各项赛事所产生的所有权利的最初所有者。这些权利包括各种财务权利，视听和广播录制、复制和播放版权，多媒体版权，市场开发和推广权利以及无形资产如徽章和版权等”。“本会根据需要采取以下方式使用赛事权利：独自使用赛事权利；同第三方合作使用；完全通过第三方来行使权利”。在“比赛管理”条款中写明“全国各级正式比赛”“由本会直接管理”。该章程至2013年有效。
2006年3月8日，中国足球协会出具授权书。该授权书载明：“依据《国际足联章程》和《中国足球协会章程》的规定，中国足球协会是中超联赛所产生的所有权利的最初拥有者。这些权利包括各种财务权利、视听和广播录制、复制和播放版权、多媒体版权、市场开发和推广权利以及无形资产如徽章和版权等。为推动中国足球超级联赛（简称中超联赛）的发展，我会授权中超联赛有限责任公司（简称中超公司）代理开发经营中超联赛的电视、广播、互联网及各种多媒体版权，中超联赛冠名权、赛场广告权、专项物品供应权，中超联赛形象设计、信息资源、品牌资源等无形资产，中超联赛可能产生的其他权利和资源（不包括参赛倶乐部自身资产所形成的资源）。中超公司可以对上述资源进行全球范围内的市场开发和推广，有权进行接洽、谈判及签署相关协议等，有权经中国足球协会备案后在本授权范围内进行转委托。
本授权为中国足球协会对中超联赛资源代理开发经营的唯一授权，有效期十年（2006年1月1日至2015年12月31日）。
2012年3月7日，中超公司（甲方）与新浪公司（乙方）签订协议。双方约定，甲方授权乙方在合同期内，享有在门户网站领域独家播放中超联赛视频，包括但不限于比赛直播，录播，点播，延播；上述所提及的门户网站，即甲方不得再进行任何形式合作的网站，包括但不限于：腾讯网（www.qq.com；www.tencent.com），搜狐（www.sohu.com），网易（www.netease.com；www.163.com），凤凰网（www.ifeng.com），TOM（www.tom.com），人民网（www.people.com），新华网（www.xinhuanet.com）；合同有效期自2012年3月1日起，至2014年3月1日；为避免歧义，本合同规定之与乙方业务相同或有竞争关系的互联网门户网站包括但不限于腾讯网、搜狐、网易、凤凰网、TOM、人民网、新华网等；甲方应确保，上述与乙方有竞争关系的门户网站，不得以任何形式，包括但不限于直接盗用电视信号直播或录播中超赛事以及制作点播信号，以跳转链接的方式，公然虚假宣传其拥有或者通过合作获得直播、点播中超赛事的权利。
2013年12月24日，中超公司向新浪公司出具授权书。该授权书载明，中超联赛媒体资源经中国足球协会授权，由中超公司代理开发经营；中超公司授权新浪公司在合同期内，享有在门户网站领域独占转播、传播、播放中超联赛及其所有视频，包括但不限于比赛直播，录播，点播，延播。上述所提及的门户网站，即独占的范围及中超公司不得再进行任何形式合作的网站，包括但不限于：腾讯、搜狐、网易、凤凰网、TOM、人民网、新华网等门户性质的网站及上述网站与第三方合作的使用己方或非己方域名的合作直播或播放合作直播间、传播平台。协议有效期至2014年3月1日，有效期届满后本授权自动终止。作为中国足球协会授权中超联赛所有商务资源的独家代理商和授权公司，中超公司特此证明新浪公司有权采取包括诉讼在内的一切法律手段阻止第三方违法使用上述视频并获得赔偿。本授权为期两年（2012年3月1日至2014年3月1日），协议已经中国足球协会备案。2013年8月1日，鲁能VS富力、申鑫VS舜天进行的中超联赛，新浪公司依上述授权在其运营www.sina.com（新浪网）享有该涉案两场赛事的门户网站领域独占转播、传播、播放中超联赛及其所有视频，包括但不限于比赛直播，录播，点播，延播的权利。
以上事实有相关章程、（2014）京方正内经证字第12458、12461号公证书，（2014）京方正内经证字第12460号公证书，相关授权书及协议书、调查记录等证据予以佐证。
二、与被诉行为相关的事实
天盈九州公司为凤凰网（www.ifeng.com）的网站所有者，负责该网站的运营。在凤凰网“中超”栏目下，点击“点此进入视频直播间”后，进入“体育视频直播室”，网址为“ifeng.sports.letv.com”，在其预告页面上注明“凤凰体育将为您视频直播本场比赛，敬请收看!”字样。新浪公司对该直播室有涉案两场比赛（即2013年8月1日中超“山东鲁能VS广东富力”、“申鑫VS舜天”）的实时直播视频进行了公证，该两场比赛的播放页面网址均为www.ifeng.sports.letv.com，且分别显示有BTV、CCTV5的标识，在该页面上方还显示有两个返回入口，即“凤凰体育”、“乐视体育”。上述两场比赛，均有回看、特写，场内、场外，全场、局部的画面，以及有全场解说。
乐视公司与天盈九州公司认可曾因合作关系共建了涉案播放页面域名（www.ifeng.sports.letv.com）。在合作期间，乐视公司向该域名下的网页推送视频，但之后双方停止合作。就涉案赛事转播的来源，天盈九州公司提出系转链接乐视网的内容；乐视公司予以否认，但未就此举证。双方认可该涉案赛事播放的网络地址已无法打开。
乐视公司系视频网站乐视网（www.letv.com）的经营者，该网站在2013年8月1日转播了涉案赛事。就此，乐视公司提出其网站转播涉案赛事的画面与凤凰网转播涉案赛事的画面不同，但乐视公司未就此举证。
2013年4月19日，乐视网（作为甲方）与PPLive Corporation Limited（聚力传媒技术有限公司，作为乙方）、乐视网信息技术（香港）有限公司（作为丙方）签订2013-2014赛季中超联赛内容许可协议书。该协议书约定，乙方享有2013-2014赛季中国足协超级联赛之赛事内容在中国大陆境内（不包括港澳台地区）范围内的独家信息网络传播权（可转授权），包括直播、延播、点播及制作集锦在中国范围内的信息网络传播权；甲方仅限于在自运营网站（仅限于域名为www.letv.com的网站）上，以个人计算机（包括PC网页端及PC客户端，不包括手持移动设备、PAD、手机、电视机等）为终端，向公众播放上述赛事节目；未经乙方许可，甲方不得以链接、共建合作平台等方式，与第三方合作或授权第三方使用授权节目。
2012年3月15日，体奥动力（北京）体育传播有限公司（以下简称体奥动力公司）向PPLive Corporation Limited（聚力传媒技术有限公司，简称聚力公司）出具授权证明，授权聚力公司2012至2014赛季中超联赛所有比赛的独家信息网络传播权及分销权，包括直播、延播、点播及制作集锦。
中超公司（作为甲方）与体奥动力公司（作为乙方）签定协议书。双方约定，在2012年2月1日至2014年12月31日期间，甲方经中国足球协会授权，拥有中超联赛电视转播版权等商务权利并负责经营和管理中超联赛商务资源的企业；乙方希望获得中超联赛电视转播权、电视产品权、网络视频权、手机应用软件开发权、大陆境外的电视转播权和网络视频权。就网络视频权该协议规定，乙方拥有将网络视频权独家授予第三方网站或互联网机构播出的权利，但无权授予门户网站等网络；甲方保留授权门户网站等中超联赛网络视频权的权利；如被授权门户网站运营商涉及信号传输费用，由被授权方与乙方另行协商。
2012年3月15日，中超公司向体奥动力公司出具授权书，载明：中超公司与体奥动力公司在中超联赛地方台广播电视转播、非门户网络视频版权、手机应用软件、海外电视转播、海外网络视频开发进行合作，协议有效期至2014年12月31日。
以上事实有（2013）沪闵证经字第1903号公证书、相关协议书、授权证明、一审庭审笔录等予以佐证。
一审法院认为：
依据《国际足联章程》以及《中国足球协会章程》的规定，中国足球协会当然的拥有各项足球赛事的权利；其权利包括各种财务权利，视听和广播录制、复制和播放版权，多媒体版权，市场开发和推广权利以及无形资产如徽章和版权等；同时，其享有同第三方合作使用以及完全通过第三方来行使权利的权利。在此前提下，依据2006年3月8日中国足球协会出具的授权书，可以确认中超公司有权代理中国足球协会开发经营中超联赛的电视、广播、互联网及各种多媒体版权；可以对上述资源进行全球范围内的市场开发和推广，有权进行接洽、谈判及签署相关协议等，有权经中国足球协会备案后在本授权范围内进行转委托；且该授权为中国足球协会对中超联赛资源代理开发经营的唯一授权。
上述章程及授权手续，可以认定，2013年12月24日中超公司向新浪公司出具授权书的有效性。进而，依此授权书新浪公司在合同期内，享有在门户网站领域独占转播、传播、播放中超联赛及其所有视频，包括但不限于比赛直播，录播，点播，延播；以及有权采取包括诉讼在内的一切法律手段阻止第三方违法使用上述视频并获得赔偿。
通过上述章程和授权手续，可以确认涉案赛事的转播，显而易见属于范围内的相应权利；亦说明新浪公司对涉案赛事转播享有权利。尽管在涉案播放页面上出现BTV、CCTV的标识，不能否定上述确权、授权过程中新浪公司获得对涉案赛事转播的权利；同时，依据中超公司与体奥动力公司签定的协议，中超公司将门户网站与电视转播权、电视产品权等分开授权。故一审法院对天盈九州公司提出的新浪公司未获得授权，且其获得的授权有重大瑕疵的抗辩不予支持。
从涉案赛事的转播地址www.ifeng.sports.letv.com，以及涉案赛事网页显示的入口状态，可以看出该赛事的转播是在乐视网项下子域名的地址下播出，依据一般技术角度解释，域名对其项下子域名播放的内容享有控制权，即乐视公司对涉案转播赛事享有控制权；同时考虑到天盈九州公司与乐视公司曾有过合作，乐视网曾向凤凰网推送过相关视频，且在涉案网页上显示有“视频直播合作一凤凰互动直播间”的字样；又考虑到涉案赛事转播页面显示有两个入口“乐视体育”、“凤凰体育”，从而无法得出该页面返回至唯一主页面（地址）的结论；还考虑到该涉案网络地址已停止使用，不能就该域名进行解析得出提供涉案转播赛事画面内容的相应服务器来源；再考虑到乐视公司不能就其与凤凰网播出的涉案赛事的页面内容的不一致进行举证。故在现有证据下，一审法院对乐视公司提出其对凤凰网播放涉案赛事行为并不知晓的述称，不予支持；认定凤凰网转播涉案赛事的信息源系由乐视网决定并输出。
依据乐视公司获得涉案赛事转播的权利链条来源，可以确认：（1）体奥动力公司在中超联赛上的获权范围仅限地方台广播电视转播、非门户网络视频版权、手机应用软件、海外电视转播、海外网络视频开发进行合作，即说明凤凰网不在上述范围内。（2）乐视公司仅限于在自营网站上，并不得以链接、共建合作平台等方式，与第三方合作或授权第三方使用授权节目。故现有证据亦不能支持乐视公司所称其不知道凤凰网播放涉案赛事内容的事实。
由此，可以认定天盈九州公司实施的链接行为已经不是单纯的网络服务行为，而是以链接为技术手段与乐视公司分工协作，未经许可共同向网络用户提供涉案赛事的转播，即播放了涉案赛事内容。根据《中华人民共和国侵权责任法》（简称侵权责任法）规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。通过权利的授权来源确定，“门户网站”不是法定概念，设置门户网站的权利在赛事的持权方中超公司，即中超公司通过合同约定了门户网站的范围；依据中超公司向新浪公司出具授权书的内容，凤凰网与新浪网同属一类网站，即均属门户网站；凤凰网不享有涉案赛事的播放权利。故凤凰网的转播行为，侵犯了同为门户网站的新浪网就涉案赛事享有的转播权利，故新浪公司有权要求天盈九州公司承担侵权责任，并要求其停止侵权行为。
新浪公司在本案中提出，涉案转播的赛事呈现的画面应受到我国著作权法保护的作品范畴。依照法律规定，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，才可构成我国著作权法所保护的作品。是否具有独创性，成为一审法院判断涉案赛事转播画面是否构成作品的关键。独创性意指独立创作且不具有对他人作品的模仿、抄袭。
从赛事的转播、制作的整体层面上看，赛事的转播、制作是通过设置不确定的数台或数十台或数几十台固定的、不固定的录制设备作为基础进行拍摄录制，形成用户、观众看到的最终画面，但固定的机位并不代表形成固定的画面。用户看到的画面，与赛事现场并不完全一致、也非完全同步。这说明了其转播的制作程序，不仅仅包括对赛事的录制，还包括回看的播放、比赛及球员的特写、场内与场外、球员与观众，全场与局部的画面，以及配有的全场点评和解说。而上述的画面的形成，是编导通过对镜头的选取，即对多台设备拍摄的多个镜头的选择、编排的结果。而这个过程，不同的机位设置、不同的画面取舍、编排、剪切等多种手段，会导致不同的最终画面，或者说不同的赛事编导，会呈现不同的赛事画面。就此，尽管法律上没有规定独创性的标准，但应当认为对赛事录制镜头的选择、编排，形成可供观赏的新的画面，无疑是一种创作性劳动，且该创作性从不同的选择、不同的制作，会产生不同的画面效果恰恰反映了其独创性。即赛事录制形成的画面，构成我国著作权法对作品独创性的要求，应当认定为作品。从涉案转播赛事呈现的画面看，满足上述分析的创造性，即通过摄制、制作的方式，形成画面，以视听的形式给人以视觉感应、效果，构成作品。
综上，乐视公司、天盈九州公司以合作方式转播的行为，侵犯了新浪公司对涉案赛事画面作品享有的著作权。就涉案的转播行为，尽管是在信息网络的条件下进行，但不能以交互式使得用户通过互联网在任意的时间、地点获得，故该行为不属于我囯著作权法所确定的信息网络传播权的范畴，但仍应受我国著作权法的保护，即属于“应当由著作权人享有的其他权利”。故一审法院对新浪公司主张天盈九州公司侵犯其著作权并据此要求天盈九州公司停止侵权、赔偿经济损失及消除影响的诉讼请求，予以支持。
本案中，新浪公司就天盈九州公司的行为提起不正当竞争诉讼。就此一审法院认为，赛事组织者的赛事转播授权制度，应当受到法律保护，但其权利主体是赛事组织者。对新浪公司提出的侵占其享有的播放和转播利益，分流其用户的关注度和网站流量，以及对视频服务来源作出引人误解的虚假宣传一节，因该事实都是基于与上述同一事实而产生的侵权后果，因而相同的事实，或者说是同一事实，不能通过两个不同的法律进行调整、规范。新浪公司作为赛事转播授权一方，其权利受到的侵害，在本案中已通过著作权法的保护得到救济补偿。即转播的行为已通过我国著作权法进行了调整，无需再以反不正当竞争法进行规制。因此，对新浪公司涉案提起的不正当竞争行为的诉请，一审法院不予支持。
对于新浪公司在本案中提出1000万元损失的赔偿，一审法院认为，新浪网的转播行为产生的服务器、宽带、机架、硬件折旧，包括广告等费用损失都具有其合理性，但其损失是以2013赛季作为赔偿依据，与涉案转播两场中超赛事有较大差距。一审法院将以涉案两场转播赛事为考量的基础确定涉案损失。
按照法律规定，起诉必须符合的条件，要有明确的被告、有具体的诉讼请求和事实、理由。通过上述的论述，可以看出，新浪公司享有相应的权利，且有证据证明天盈九州公司使用了其享有权利的赛事转播权利。由此，可以认定新浪公司在明确天盈九州公司的具体名称、住址的前提下，又有相应的事实说明双方形成了法律关系、利害关系；进而新浪公司又对天盈九州公司提出了相应的诉讼请求。因此，应当认定新浪公司的起诉符合法律规定的条件。故，一审法院对天盈九州公司就此提出的新浪公司主体不适格、诉求不明、被告不正确的抗辩不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条，《中华人民共和国著作权法》第十条第（十七）项、第四十七条第（十一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条之规定，一审法院判决如下：
一、天盈九州公司停止播放中超联赛2012年3月1日至2014年3月1日期间的比赛；
二、天盈九州公司在其凤凰网（www.ifeng.com）首页连续七日登载声明的义务；
三、天盈九州公司赔偿新浪公司经济损失五十万元；
四、驳回新浪公司其他诉讼请求。
上诉人天盈九州公司不服一审判决，提起上诉称：一、一审法院存在如下程序违法情形：1、一审法院在庭审结束两个月后，且双方当事人均表示异议的情况下，追加了乐视公司作为第三人。该第三人既与本案处理结果没有法律上的利害关系，亦无需承担任何责任，其不符合追加第三人的法定条件，一审法院这一作法违反《中华人民共和国民事诉讼法》（简称民事诉讼法）第五十六条的规定；2、我方曾向一审法院申请调取我方证据5、6的原件，上述证据与何为门户网站这一事实的认定以及乐视公司是否获得合法授权的认定相关，但一审法院未予调取，该作法亦构成程序违法；3、新浪公司仅主张两场比赛的播放构成侵权，但一审法院却判决我方停止两个赛季的播放，这一判决已超出新浪公司的起诉范围。二、一审判决适用法律错误。1、涉案体育赛事节目的独创性过低，不能构成作品，一审判决中有关上述体育赛事节目构成作品的认定有误；2、即便上述体育赛事节目构成作品，但新浪公司获得授权的内容仅涉及比赛的直播信号，且仅是针对门户网站的非独占性授权，该授权并不能对抗被诉行为；3、凤凰网提供的涉案体育赛事节目链接于乐视网，乐视网所播放的涉案体育节目具有合法授权，因此，被诉行为不构成侵犯著作权的行为。三、一审法院判定的赔偿数额过高，缺乏合理依据。据此，请求二审法院撤销一审判决并驳回新浪公司全部诉讼请求。
被上诉人新浪公司辩称：一、一审法院不存在程序违法情形。依据民事诉讼法第五十六条的规定，案件的处理结果与第三人有法律上的利害关系的，法院可以通知第三人参加诉讼。在一审诉讼程序未兒结前，法院均可追加第三人。此外，法院依据法律规定决定是否调查取证，且新浪公司在一审庭审中明确要求天盈九州公司停止两个赛季的行为，故一审法院并不存在违反程序之处。二、体育赛事节目从直播策划及导播方案、镜头应用、创作手段等方面均体现了较高的独创性，故涉案的体育赛事直播节目构成以类似摄制电影的方法创作的作品。三、新浪公司从权利人处获得在门户网站领域的独占权益，凤凰网属于门户网站，故新浪公司享有对其侵权行为提起诉讼的权利。四、凤凰网与乐视公司是以合作方式进行直播，凤凰网实施了播放涉案体育赛事节目的行为，该行为构成对新浪公司著作权的侵犯。五、凤凰网是国内一线门户网站，其行为具有较大的主观恶意，一审法院判赔的金额并不过高。据此，请求法院驳回上诉，维持原判。
一审第三人乐视公司述称：乐视公司合法取得了中超联赛2013-2014年赛季所有比赛的转播权。涉案网站的域名“ifeng.sports.letv.com”属于乐视公司，但该域名下的页面设置、赛事预告、视频播放器等内容均为凤凰网所控制。且涉案体育赛事节目视频为BTV、CCTV体育节目，并非乐视公司提供的视频，故乐视公司未侵犯新浪公司的著作权。
在一审判决所查明事实中，天盈九州公司仅对于一审法院所调取的中超公司与新浪公司所签订授权协议提出质疑。
但因一审法院在本院认为部分对于上述协议内容并未采用，故天盈九州公司在二审庭审中明确表示放弃对该协议内容的质疑。对于除此之外的其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院补充查明如下事实：
一审庭审笔录记载，新浪公司在庭审中明确其在本案中主张的是2012年3月-2014年3月两个赛季的侵权行为。此外，针对天盈九州公司的调查取证申请，一审法院做了明确回复，认为其申请调取的证据并无调查收集的必要，故不予调取。
新浪公司在二审程序中补充提交了2013、2014年度中超联赛公用信号制作手册，其中：
《2013万达广场中国足球协会超级联赛电视转播公用信号制作手册》共计32页，内容包括公用信号技术标准、转播车配置、机位图和说明、慢动作系统、音频要求、公用信号制作规范、慢动作说明及规范、字幕操作要求、评论席、单边ENG和DSNG预定协调、信号传输规范、信号传输技术标准、在线包装系统使用规范等。其中，摄像机机位设置包括8+1讯道、10讯道、12+2讯道三种情况。
《2014中国平安中国足球协会超级联赛电视转播公用信号制作手册》共计33页，在2013年制作手册内容的基础上，对摄像机机位设置、慢动作锁定、镜头切换基本原则、字幕要求、公用信号流程等方面做了更新要求。其中12+2的摄像机设置、镜头切换以及慢动作锁定、功能、说明及规范的具体信息如下：
摄像机使用（具体设置图及说明见判决书附图）
>7、12号机：射门和近端犯规及纵向犯规、球员、观众。
>4、5号机：越位、巡边、角球。
>1、3号机：犯规射门、人墙、守门员。
>2号机：比赛全景。
>8号机：教练、换人、反角度射门、远端犯规及观众。
>9号机：运动员通道、入场升旗仪式运动员移动、教练特写和换人、观众、瞬间米访。
>10、11号机：边路突破和定位球、犯规。
>6号机：定位球、近端或远端射门、纵向犯规。
>13、14号机：进球特写。
慢动作锁定（8路-EVS）
>7、6号机（2路）：分别锁定。
>4、5号机（2路）：分别锁定，确保越位表现。
>1、3号机（2路）：分别锁定。
>8号机（1路）：锁定。
>9号机（1路）：锁定。
>10、11号机（2路）：选择锁定。
>6号机（1路）：锁定。
>13、14号机（1路）：选择锁定。
切换基本原则
>导演细心研究赛事，精心设计镜头，充分使用现代化设备，用讲故事的手法，生动的把运动员在赛场上精彩场面以及喜怒哀乐的神情传达给观众。
>跟随运动进程，如果运动员跑出一台摄像机的拍摄范围，则有另外一台摄像机接替拍摄。
>展示新的信息，比如全景展示赛场全貌，特写描述细
>强化细节，比赛选手的特写镜头能揭示他的紧张情绪。
>讲述故事，比如一些画面的组接，需要展示运动员、队友、教练以及观众的反应镜头，并将其间的关系陈述清楚。
>吸引观众的注意力，变换景别或视觉角度，增加新鲜感。
慢动作说明及规范
>比赛精彩镜头的制作要把握节奏的切换，划分比赛段落。通常在有明显视觉变化、运动项目本身的段落以及发生一连串的连续性动作时进行。
>内容对比、交替剪接可以制造悬疑紧张的气氛，连续短促的切换会加强观众联想与期待的心情，从而将紧张和悬念呈现给观众。
>摄影师精准捕捉到画面，构图合理、焦点清晰。慢动作操作员熟悉所用器材、每段素材入/出点位置合理。慢动作导演调动及时、准确，给切换员清晰明确的指令。切换员配合导演，慢导衔接实时与慢动作回放的切换台按键操作。
>两个慢动作画面的衔接处出现静帧画面，要保持画面的流畅与舒展。
慢动作功能
>即时回放：时空重塑。
>答疑解惑：足球的越位、身体接触中小动作犯规、球落地进门、界外判定、红黄牌判定等等。
>重复强调：同一动作的单/多角度、不同景别的回放，
突出情绪、强调情节。
>相关补充：教练、对手、观众的反应。
>集锦制作：有构思、有衔接、有头尾、有信息量。
>特殊场景：运动员鬼脸、嗜睡的婴儿、狂热的球迷等。
二审庭审中，新浪公司表示其仅对涉案比赛直播的公用信号主张权利，不包括评论员对赛事的解说，且明确作品类型是著作权法第三条第（六）项“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”。对于具体的独创性体现，新浪公司表示由于其并非涉案赛事的组织者、转播机构，无法了解赛事组织者或转播机构的创作思路，其很难通过赛场画面来充分论证独创性。
新浪公司的专家证人表示中超赛事转播团队需要具有相当的转播水准，且需按照公用信号制作手册的要求进行公用信号的制作。
天盈九州公司认可中国足球协会对涉案比赛公用信号孚有权利。
以上事实有公用信号制作手册、一审庭审笔录、调查笔录、二审庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
一、上诉人有关一审法院存在程序违法的上诉理由是否成立
（一）一审法院追加乐视公司作为第三人的作法是否属于程序违法
民事诉讼法第五十六条第二款规定，“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼”。
依据上述规定，人民法院如果认为案件处理结果与某一民事主体具有法律上的利害关系，可依职权追加其作为第三人参加诉讼。本案中，因被诉体育赛事视频的播放地址“ifeng.sports.letv.com”与上诉人及乐视公司均有关系，因此，本案对于被诉行为合法性的认定将不仅仅对上诉人产生影响，亦同样可能影响到乐视公司的利益。基于此，无论一审法院是否判决乐视公司承担任何法律责任，乐视公司均与本案处理结果具有利害关系，故一审法院有权依职权追加其为案件第三人。因现有法律中既未对追加第三人的时间进行限制，亦未规定法院依职权追加第三人需要经过双方当事人同意，故即便双方当事人均不同意追加第三人，但在一审法院追加第三人后又再次开庭进行审理的情况下，一审法院的上述作法并未违反法律规定，未构成程序违法。
（二）一审法院未调取证据的作法是否构成程序违法
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（简称民事诉讼法司法解释）第九十五条规定，“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”
上诉人在一审程序中申请法院调查收集的是其证据五、六的原件，其欲证明的事实为凤凰网并非门户网站以及乐视公司具有合法授权。
对于何为“门户网站”，一审法院认为，“‘门户网站’不是法定概念，设置门户网站的权利在赛事的持权方中超公司，即中超公司通过合同约定了门户网站的范围”。可见，一审法院认为本案中门户网站的范围取决于中超公司所作限定，与其他证据无关。基于这一理解，即便上诉人要求调取的证据与通常意义上的“门户网站”的理解相关，其亦与一审法院所理解的本案待证事实无关，因此，一审法院基于该理解而对上述证据未予调取的作法并未构成程序违法。
对于与乐视公司合法授权相关的证据，由于乐视公司已经参加本案诉讼，且已提交相关证据，故对该事实已无调取证据的必要，一审法院未予调取的作法亦未构成程序违法。
（三）一审法院是否存在超范围审理的情形
根据一审庭审笔录，被上诉人在一审庭审中明确表示其主张的是上诉人在2012年-2014年赛季的侵权行为，故一审法院要求上诉人停止播放2012年-2014年赛季比赛的作法并未超出被上诉人的起诉范围，未构成程序违法。
二、上诉人有关涉案公用信号承载的连续画面不构成电影作品的上诉理由是否成立
一审判决中，法院认为“赛事录制形成的画面，构成我国著作权法对作品独创性的要求，应当认定为作品”。但对其属于哪一具体作品类型，判决中并未明确。著作权法第三条中对于作品类型进行了列举，虽然该条第（九）项规定有“其他作品”，但因这一规定中的“其他作品”需要符合“法律、行政法规规定”这一前提，且相关参与立法之人员撰写的《中华人民共和国著作权法释义》中亦明确指出，“能否作为著作权所称的其他作品，必须由法律、行政法规规定，不能由其他规范性文件规定，以保证法律的统一”【1】，故法院在著作权法第三条规定的法定作品类型之外，无权设定其他作品类型。【2】
【1】参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权释解义》，法律出版社，2002年1月第1版，第21页。
【2】虽然在《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（1971年巴黎文本）第二条中对于“受保护作品”采用如下方式进行规定，“文学和艺术作品是指文学、科学和艺术领域内以任何方法或形式表现的一切产物，诸如书箱、小册子和其他文字作品；......”，但需要指出的是，使用“诸如”二字“只是给各国立法者提供若干指导，但实际上作品的主要各类全部都列举出来了”。当然，“公约准许成员国超出这一范围，而将文学、科学和艺术领域内的其他产物也作为受保护的作品对待。”【参见世界知识产权组织国际局著作权和公共信息司司长洛德马苏耶撰写的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》第2条2.6/2.7段 刘波林译中国人民大学出版社2002年7月第1版第13、16页】
被上诉人在其一审起诉理由中有如下表述，“新浪公司享有以类似摄制电影方式创作的涉案体育赛事节目的作品著作权”，而二审程序中，被上诉人进一步明确其主张的是涉案赛事公用信号所承载的连续画面构成著作权法第三条第（六）项规定的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”（简称电影作品）。基于此，下文的分析以电影作品为基础，并具体包括三个递进层次：电影作品的构成要件；通常情况下的中超赛事直播公用信号承载的连续画面是否构成电影作品；涉案两场赛事直播公用信号所承载的连续画面是否构成电影作品。
（一）电影作品的构成要件
《中华人民共和国著作权法实施条例》（简称著作权法实施条例）第四条第（十一）项规定，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。
基于上述规定并结合作品的基本属性，本院认为，电影作品核心要素是具体的情节或素材，作者通过对情节或素材的运用而形成的足以表达其整体思想的连续画面即为电影作品。通常情况下，电影作品或者会为观众带来思想上的共鸣（如故事片或纪录片），或者会为观众带来视觉上的享受（如风光片），或者二者兼而有之。至于其是否具有通常意义上的编剧、演员、配乐等要素，著作权法则并不关注。
就构成要件而言，电影作品至少应符合固定及独创性要求。
1、应符合固定的要求
依据前述规定，我国著作权法所保护的电影作品应被“摄制在一定介质上”，该限定要求电影作品应已经稳定地固定在有形载体上，亦即需要满足固定的要求。
对于电影作品的固定要求，在《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（1971年巴黎文本）（简称伯尔尼公约）中已有明确体现。该公约第2条第（2）项中规定：“本联盟成员国的立法可以规定，所有作品或任何特定种类的作品除非以某种物质形式固定下来，否则不受保护”【3】。因为第（2）项是以第（1）项规定为基础，而第（1）项中所规定的作品类型里包括“电影作品和以类似摄制电影方法表现的作品”【4】，因此，针对此类作品而言，伯尔尼公约把是否应有固定要求的决定权留给联盟成员国国内法。
伯尔尼公约之所以会涉及作品的固定问题，原因之一在于第二次世界大战后电视的大规模发展使得电视节目产生了保护需求，该需求在伯尔尼公约的修订过程中有所反映。但对于是否将电视节目视同电影作品进行保护这一作法，各成员国之间存在分歧，重要分歧之一便在于电视节目虽然可以摄制下来再播放，但其亦可以“没有任何物质形式的介入固定而直接播放”，亦即以“未固定”的形式存在，【5】从而与通常的电影有所不同。为求同存异，在伯尔尼公约斯德哥尔摩会议修订过程中，达成的普遍一致意见是，电视作品可被视为电影作品，但对于是否需要符合固定的要求则由各成员国国内立法解决【6】。
【3】It shall，however，be a matter for legislation in the countries of the Union to prescribe that works in general or any specified categories of works shall not be protected unless they have been fixed in some material form.
【4】“cinematographic works to which are assimilated works expressed by a process analogous to cinematography”，需要指出的是，该作品名称与我国著作权法中名称并+完全相同，我国著作权法+将该名称中的“表现”替换为“创作”。
【5】参见伯尔尼公约1967年会议记录，第1卷第85页，。转引自【澳】山姆•里基森、【美】简•金斯伯格著，郭寿康、刘波林、万勇、高凌翰、余俊译：《国际版权与邻接权…-伯尔尼公约及公约以外的新发展（第二版》，中国人民大学出版社2016年7月第1版，第373页
【6】参见【澳】山姆•里綦森、【美】简•金斯伯格著，郭寿康、刘波林、万勇、高凌翰、余俊译：《国际版权与邻接权…-伯尔尼公约及公约以外的新发展（第二版》，中国人民大学出版社2016年7月第1版，第374页
就我囯立法而言，我国著作权法实施条例明确规定“电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品”应“摄制在一定介质上”，可见，我国将固定作为此类作品的构成条件之一。我国著作权法第十条第（十三）项有关“摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利”的规定亦从另一角度说明我国著作权法中对于电影作品具有固定的要求。
不过，本院要说明的是，不同类型作品的构成要件并不完全相同，固定虽属于“电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品”的构成要件，但并非各类作品的共同要件（如口述作品便无需固定），因此，对其他类型作品构成要件的理解仍应以法律的具体规定为依据。
2、应符合独创性的要求
虽然独创性是各种类型作品的共同属性，但因不同类型作品独创性判断的角度及高度均有所差异，故下文中本院将结合电影作品的特点从独创性判断高度及角度两方面进行分析。
（1）独创性的高度要求
我国著作权法规定了著作权及与著作权相关的权利（下称邻接权）两个权利体系。本案所涉作品类型为电影作品，与之对应的，在邻接权体系中规定有录像制品。著作权法实施条例第五条规定，“录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或无伴音的连续相关形象、图像的录制品”。结合著作权法实施条例第四条中有关电影作品的规定，应当认为，连续画面或者属于电影作品，或者属于录像制品。因连续画面这一表现形式同时涉及著作权及邻接权两类权利，故为确保著作权法整体逻辑结构的合理性，指导具体案件中的相关认定，本案中有必要首先明晰电影作品与录像制品之间的区别。
实践中，达成共识的是，二者的区别与独创性相关，分歧主要体现在区别在于独创性的有无，还是独创性程度的高低。对于这一问题，不仅著作权法及实施条例中未予规定，相关参与之立法人员所作著作权法释义中亦未涉及，且因目前并不存在涉及录像制品的国际公约，故亦不存在公约的相关解读。基于此，本院现从著作权法的体系化、著作权与邻接权制度历史发展及司法实践的现有作法角度对该问题进行分析。
首先，从我国著作权法的体系角度分析
我国著作权法规定的邻接权客体中除录像制品外，亦包括版式设计、录音制品、表演及广播。各类邻接权客体虽有区别，但亦具有共性。因此，可采用体系化分析的方法，总结不同邻接权客体之间的共性，分析著作权与邻接权之间的区别，并将其推演至本案所涉录像制品与电影作品的区分中。
具体而言，如果除录像制品以外的其他邻接权客体均不具有个性化选择，则在并无相关权威性法律文件存在相反界定的情况下，基于邻接权客体的共性，可推知录像制品不能具有个性化选择。但如果其他邻接权客体中存在具有个性化选择的情形，则可得出相反的结论。
现以对歌曲的表演为例进行分析。针对同一歌曲，不同表演者的表演之间并不会完全相同，且在很多情况下其所存在的个性化差异足以使听众感受到。只是因该个性化差异尚未实质性影响音乐作品的旋律，因此，并未产生新的音乐作品，而只作为表演进行保护。同时，歌曲表演作为词曲的再现，通常亦能体现出表演有别于词曲之处。著作权法中赋予表演者享有精神权利亦在一定程度上承认了表演的个性化差异。
录音制品的情况亦并无不同。著作权法实施条例第五条第（二）项规定，“录音制品，是指任何对表演的声音和其他声首的录制品”。依据该规定，录f制品可以是对作品的表演的录制，亦可以是对非作品（即其他声音）的录制。在对于音乐作品的录制中，即便针对同一个歌手演唱的同一首歌曲，同一演奏者演奏的同一乐曲，不同录制者所制作录音制品的声音效果亦很可能存在区别，这一区别显然是由不同录制者的个性化选择所导致。在对于不构成作品的其他声音（例如自然界的各种声音）的录制中，因此类录音制品并不受现有作品所限，故不同录制者的个性化选择不仅体现在对声音的录制上，同时更体现在对声音的选择上，因此，其具有更大的个性化选择空间。但即便如此，其仍只能属于录音制品的范畴。
上述分析说明，在不少情况下，邻接权客体中存在具有个性化选择的情形，这一情形说明，同为邻接权客体的录像制品，并不排除个性化选择情形的存在。因此，简单的以是否具有个性化选择、是否具有独创性来区分著作权的对象和邻接权的对象，在逻辑上是难以论证的，也是说不通的。基于此，在我国著作权法中将一系列连续画面同时规定为电影作品与录像制品的情况下，二者的差别仅可能在于独创性程度的高低，而非独创性的有无。
其次，从著作权及邻接权制度的历史发展角度分析
邻接权制度并非我国著作权法独有的制度，不少国家著作权法中亦存在著作权及邻接权的划分。与此相应的，在国际上不仅存在著作权条约，亦存在相应的邻接权条约，如《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》（即罗马公约）、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（即WPPT）。此外，《与贸易有关的知识产权协定》（即TRIPs协定）中亦包括有相关邻接权内容。因我国著作权法中的邻接权制度是在借鉴他国作法及条约规定的基础上建立的，因此，了解邻接权产生的历史渊源亦有利于理解录像制品与电影作品之间的区别。
就国际层面而言，虽然各国规定有所不同，但表演、录音制品、广播等是较为常见的邻接权客体。作为影响最大的著作权条约，伯尔尼公约在各次修订过程中，其客体范围虽然不断扩张，但却在多次修订会议中将上述客体明确排除在该条约之外。虽然独创性是重要的考虑因素，但并非唯一因素。
以典型的表演、录音制品、广播等邻接权客体为例。就录音制品是否纳入公约，与会者的反对理由之一在于其是具有“工业性质”的产品。关于广播，则反对理由之一在于其多是某个公司或团体的一群人来完成的，要确定作者是谁将是非常困难的问题，录音制品的情况亦是如此。因此，在关于确定电影作品的作者问题已经引发了各方巨大的争议的情况下，为讲求实际，将录音制品或广播排除在伯尔尼公约的保护范围之外，可以防止此类问题进一步发生。不给表演著作权保护，理由之一则是直到20世纪初，因为表演所具有短暂性及其表演场地等的限制，没有人能够复制和传播，故除了合同法和不正当竞争法之外，表演者几乎不需要什么其他保护。随着技术的发展，产生了通过制止非法固定和传播的需要时，由于表演者的行动太晚，可能也是由于组织太涣散，表演者没能获得类似作者的保护。【7】
在此情况下，基于现实需求而产生的邻接权国际条约中所保护的邻接权客体并不当然排斥具有个性化选择的情形。典型事例是前文中提到的对“其他声音”进行录制而形成的录音制品，这类录音制品无论是罗马公约中，还是WPPT中均有所体现。【8】在上述公约的发展进程中，虽然并无录像制品的身影，但在录像制品与录音制品具有某些相同特点，且录音制品不排除个性化选择的情况下，对于录像制品同样不能排除具有个性化选择的可能性。事实上，在大多数情况下，哪怕是机械录制的场合，摄像机及其镜头的设置亦体现了摄制者的选择和判断。
综上，尽管邻接权产生的初衷是为了保护在作品传播过程中传播者的投入，而非独创性的表达，但著作权及邻接权制度的形成和发展历史表明，邻接权客体的形成由各种复杂的历史文化传统、特定的历史条件等所决定。可以说，对某些体现了个性化选择的表达是采取著作权保护还是邻接权保护，一定程度上取决于该国法律的制度设计和安排（例如，对于录音制品，美国因不存在邻接权制度，所以将其作为作品保护，而德国则作为邻接权客体保护），我国同样如此。在录像制品在我国被纳入邻接权体系的情况下，不能排除录像制品具有个性化选择的可能。
【7】【澳】山姆•里基森、【美】简•金斯伯格著，郭寿康、刘波林、万勇、高凌翰、余俊译：《国际版权与邻接权…-伯尔尼公约及公约以外的新发展（第二版》，中国人民大学出版社2016年7月第1版，第1068-1071页。
【8】罗马公约第三条规定，“录音制品是指任何对表演的声音及其他声音的专I'j录音"（“phonogram”means any exclusively aural fixation of sounds of a performance or of other sounds）；
WPPT第2条规定，“录音制系指除以电影作品或其他音像作品所含的录制形式之外，对表演的声音、其他声音、或声音表现物所进行的录制。”（“phonogram”means the fixation of the sounds of a performance or of othersounds，or of a representation of sounds，other than in the form of a fixation in corporated in a cinematographic or other audio visual work）.
再次，从司法实践的现有作法角度分析
司法实践中，一些被认定为录像制品的连续画面，也或多或少显示出了独创性。比如，法院认定独创性较高的MV可构成电影作品，但达成共识的观点通常亦认为，对舞台表演实况做简单录制和技术加工制作完成的MV、对影视剧画面和音乐进行简易合成的MV，以及只是简单录制大海、沙滩、丛林等自然风景的画面的MV等等，属于录像制品，而毫无疑问，这些连续画面的制作也显示了制作者一定的个性化选择。
如在《爱如彩虹》案中，法院认为，对于“在摄像过程中进行了适应性的机位调整，或在后期制作中通过简单的剪辑和处理而形成的MV，应认定为录音录像制品。涉案歌曲《爱如彩虹》的画面取自于电影《潘作良》，其只是经过对电影画面的简单剪辑和处理而形成，......《爱如彩虹》为录音录像制品”。【9】
【9】参见北京市西城区人民法院（2014）西民初字第14133号民事判决书
在《木兰星》案中，针对涉案三个MV，法院认为“《木兰星》的画面由电影《花木兰》的画面与演唱会画面组合而成，《要嫁就嫁大灰狼》和《青藏高原》的画面由演唱会画面组成，该三部MTV的内容整体上未能体现出画面与音乐的有机衔接，属于画面与音乐的机械组合，不构成以类似摄制电影的方法创作的作品”。【10】
【10】参见北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第24008号民事判决书
综上，无论是从我国著作权法的体系化角度分析，还是从国际著作权与邻接权制度历史发展以及司法实践的现有作法角度进行分析，均可得出如下结论：在我囯著作权法区分著作权和邻接权两种制度，且对相关连续画面区分为电影作品与录像制品的情况下，应当以独创性程度的高低作为区分二者的标准。
（2）独创性的判断角度
不同类型作品以及同一作品类型中更为细化的各个分类之间均可能存在不同的独创性判断角度。依据素材来源的不同，电影作品可划分为纪实类电影作品与非纪实类电影作品。因体育赛事属于客观事件，具有纪实性质，如涉案连续画面构成作品将属于纪实类电影作品，故本院从纪实类电影作品的独创性判断角度出发进行分析。本院认为，此类电影作品的独创性至少可能体现在如下三个方面：
其一，对素材的选择
与非纪实类电影作品源于独创的电影情节不同，纪实类电影作品的内容均源于现实生活中的具体人物、事件等，因此，导演的独创性劳动主要体现在如何在各种现实素材中进行选择并加以运用。因此，对于此类电影作品的独创性判断首先需要分析导演在素材选择方面的独创性劳动。通常情况下，可被选择的素材范围越广，在素材的选择及运用方面的独创性程度可能越高，反之，则越低。
其二，对素材的拍摄
著作权法中将电影作品的表现形式界定为一系列有伴音或无伴音的“画面”，这一表现形式对应的是对于素材的拍摄。而在实际拍摄过程中，采用何种角度、手法拍摄被选定的素材，带给观众何种视觉感受，显然可能存在个性化差异。即便针对相同的素材，不同的人拍摄出来的画面亦可能并不相同，因此，此亦为此类电影作品的独创性判断角度之。
其三，对拍摄画面的选择及编排
电影作品最终的表现形式为连续画面，而非具体单张的摄影作品，而如何选择、编排拍摄画面，并按照导演的思想形成完整的作品，同样可能存在个性化差异。即便针对相同的素材，相同的拍摄画面，釆用不同方式进行选择、编排，亦可能形成不同的电影作品。实践中，电影的后期剪辑对最终作品的巨大影响即可佐证这一事实，因此，此亦为此类电影作品的独创性判断角度之一。
综合上述分析，本院认为，每一个纪实类电影作品至少应在上述一个或几个方面体现出作者的个性化选择。
（3）不同类型作品的独创性判断角度及高度不同，不具可比性
实践中有观点认为可以将其他类型作品的独创性标准与电影作品相类比，在此，本院再次强调前文中已提出的观点，不同类型作品独创性判断的角度及高度要求不尽相同（此亦为最高人民法院乐高案判决中所阐释的观点），【11】这一情形的存在使得不同类型作品的独创性角度及高度之间并不当然具有可比性。其中，判断角度的不同主要源于不同类型作品客观特点的不同，而判断高度的不同则与著作权法本身的逻辑结构以及著作权法与其他知识产权法之间的逻辑关系有关。
【11】参见最高人民法院（2013）民申字第1358号乐高公司诉广东小白龙动漫玩具实业有限公司等侵害著作权纠纷案民事裁定书。该裁定指出：“独创性是一个需要根据具体事实加以判断的问题，不存在适用于所有作品的统•标准。实际上，不同种类作品对独创性的要求不尽相同。”
现以单字书法为例说明作品类型自身特点对于独创性判断角度的影响。单字书法有可能与文字作品及美术作品相关，但对于其是否构成文字作品或美术作品，则需要从不同角度着手进行分析。因文字作品的功能在于传情达意，构成文字作品的表达需要能够传递相对完整的思想，而单字仅是用以表达思想的要素，并不能传递基本完整的思想，故单字书法并不构成文字作品。但如果从美术作品角度分析，美术作品考虑的是作品本身的视觉美感，而即便是单字的书法亦会带来视觉美感，故其有可能构成美术作品。
在独创性高度要求方面，实用艺术品是其中典型情形（实用艺术品这一名称在著作权法中并无体现，属于美术作品范畴）。对于实用艺术品独创性高度的要求主要考虑的是著作权法与专利法之间的逻辑关系。与其他作品类型相比，实用艺术品的特殊之处在于，其不仅可以作为作品获得著作权法保护，同时亦可以作为外观设计获得专利法保护。在存在交叉保护的情况下，实用艺术品的独创性标准不可避免地会对外观设计保护产生影响。如果对于实用艺术品仅要求具有最低限度的独创性，则可能出现的后果是任何一个实用品只要其形状不是功能所唯一或有限限定的，均可能构成作品，从而可能出现《中华人民共和国著作权法释义》中所指出的情形，即“实用艺术品同工业产权中的外观设计不易区分，工业产权保护在手续和保护期方面显然不具备著作权保护的优势，如果都用著作权法保护，将会严重影响工业产权保护体系的发展”。【12】正因如此，实用艺术品需要具有较高的独创性高度，而司法实践亦采用这一作法，前文中提到的最高人民法院审理的乐高案即属于此类情形。此外在英特莱格案中，北京市高级人民法院亦认为，在原告主张权利的53件积木块中，有3件没有达到应有的艺术创作程度，因此不能作为作品保护。【13】
【12】参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权释解义》法律出版社，2002年1月第1版，第18页。
【13】参见北京市高级人民法院（2002）高民终字第279号民事判决书
而对电影作品独创性高度的要求则受著作权法的逻辑结构影响。在存在与电影作品相对应的录像制品这一邻接权客体，而独创性有无并非我国著作权法中著作权客体与邻接权客体区分标准的情况下，电影作品与录像制品的区别显然应为独创性程度的高低，而非有无。
正因为对于电影作品独创性高度要求是著作权法自身逻辑结构所致，故对于不存在对应邻接权客体的作品类型而言（如摄影作品、美术作品等），其独创性高度的要求必然与电影作品不同，因此，不能将上述作品类型的独创性要求移置到电影作品上。同等程度的个性化选择空间虽可能使某个照片或图画构成摄影作品或美术作品，但却不必然使连续画面构成电影作品。此为著作权法的制度安排所致，并非法官自由裁量的范畴。
（二）通常情况下的中超赛事直播公用信号承载的连续画面是否构成电影作品
二审程序中，被上诉人明确其主张权利的范围限于公用信号所承载的连续画面。公用信号是体育赛事直播行业的通用术语，其由专业的直播团队按照赛事组委会统一的理念及制作标准制作而成，不同赛事的公用信号制作标准会有所不同。
公用信号通常包括比赛现场的画面及声音、字幕、慢动作回放、集锦等，且仅涉及确定时间段的内容。以本案所涉中超赛事为例，在被上诉人提交的中超赛事公用信号制作手册“公用信号制作规范”的“概述”部分规定，“公共信号在比赛哨声吹响前10分钟开始提供；上半场结束后提供2分钟的Highlights；下半场开始前2分钟提供运动员入场画面及观众和场内气氛等内容；终场运动员离开赛场后开始提供2分钟的Highlights”（Highlights在此处为集锦之意）。
需要指出的是，即便在上述时间段内，公用信号中的内容并不完全等同于观众在电视上所看到的内容。观众看到内容中的点评、解说亦通常与公用信号无关。此外，持权转播商亦可能并不全部使用公用信号中的内容，例如，在中场休息时或比赛意外中断时插入广告内容等。
因中超赛事各个场次直播的公用信号具有类型化特点，故本院首先以此类信号所具有的共性为基础对公用信号承载连续画面从前文所提及的“固定”及“独创性”两个角度对其进行类型化分析。
1、是否符合固定要求
通常情况下的中超赛事公用信号所承载画面是否已被固定，因现场比赛转播阶段的不同而不同。现场直播过程中，因采用的是随摄随播的方式，此时整体比赛画面并未被稳定地固定在有形载体上，因而此时的赛事直播公用信号所承载画面并不能满足电影作品中的固定的要求。赛事直播结束后，公用信号所承载画面整体已被稳定地固定在有形载体上，此时的公用信号所承载画面符合固定的要求。
2、是否符合独创性要求
独创性强调个性化的选择，个性化选择的多少既受创作主体主观因素的影响，同时亦受客观因素的制约。主观因素属于个案考量范畴，但客观因素则可以进行类型化分析。通常情况下，客观限制因素越多，则表达的个性化选择空间越少，相应地，可能达到的独创性高度越低。
下文中，本院将结合中超赛事公用信号直播的客观限制因素（即赛事本身的客观情形、赛事直播的实时性、对直播团队水准的要求、观众的需求、公用信号的制作标准），从纪实类电影作品独创性判断的三个角度（即素材的选择、对素材的拍摄、对拍摄画面的选择及编排）对于中超赛事公用信号所承载连续画面的独创性高度进行分析。
（1）对素材的选择
中超直播团队的直播素材必然是中超联赛中的各场比赛，这一素材并非由直播团队所选择。退一步讲，即便直播团队对于播或者不播以及播哪场比赛具有选择权，该选择亦并非独创性意义上对素材的选择。因此，如果将整体赛事作为素材，直播团队并无选择权。
当然，每场比赛客观上可以被分为若干个时间段，从而每个时间段亦可视为单独的素材，但因对于赛事直播而言，如实反映比赛进程是其根本要求，因此，直播团队并无权选择播放或不播放某个时间段的比赛，而是必须按照比赛的客观情形从头至尾播放整个比赛，因此，如果将各个时间段的比赛作为素材，直播团队亦无选择权。
（2）对素材的拍摄
在素材的选择不具有独创性的情况下，如果直播团队在对素材的拍摄方面体现了较高的个性化差异，则其同样可能达到电影作品的独创性高度。但中超赛事公用信号的统一制作标准、对观众需求的满足、符合直播水平要求的摄影师所常用的拍摄方式及技巧等客观因素却极大限制了直播团队在素材拍摄上可能具有的个性选择空间。
具体而言，在体育赛事的直播中，各个成熟赛事基本上均有严格的公用信号制作手册，虽然不同赛事手册的完备程度不同，但原则上各直播团队均需按照手册严格执行。在公用信号制作手册涉及的各具体内容中，对于拍摄画面个性选择空间影响最大的在于机位的设置，这一内容在本案被上诉人所提供的2013及2014公用信号制作手册中均有明确记载，各个机位的摄像机有具体负责的特定区域，这一规定使得每个摄像机在拍摄空间上受到了严格的限制。
虽然即便在拍摄空间受到限制的情况下，不同的摄像所拍出的画面亦会有所不同。但同样不能忽视的是，在这一拍摄过程中，涉案赛事直播团队的摄影师还会受到以下两个因素的进_步限制：其一为观众的需求，其二为符合直播水平要求的摄影师所常用的拍摄方式及技巧。
体育赛事公用信号的直播目的在于使观众可以更好的欣赏比赛，如何更好地满足观众需求是在这一过程中必然会考虑的因素。因此，对于涉案赛事每个具体机位的摄影师而言，理论上其虽可以在该机位所负责区域内完全按自己意愿拍摄，但实则不然，其必然会尽可能从观众需求的角度进行考虑，这显然进一步限制了摄影师的选择空间。此外，因被上诉人表示只有符合一定水准的直播团队方可获得涉案赛事的直播资格，而对于达到一定水准的摄影师而言，其所掌握的拍摄技巧虽不完全相同，却有很大的重合性，因此，在符合观众需求后的可个性化选择的空间内，同等水准摄影师所具有的拍摄技巧同样对于其个性化选择起到限制作用。可见，上述客观因素极大地限制了直播团队在素材拍摄上的个性化选择空间。
（3）对拍摄画面的选择及编排
在直播过程中，摄影师将其拍摄的画面传输给直播导演，导演将收到的各个机位的画面选择后直播，其中包括选择特定的慢动作镜头。在这一过程中，虽然不同的直播导演所作选择可能存在差异，但如实反映赛事现场情况是赛事组织者对直播团队的根本要求，因此，导演对于镜头的选择必然需要与比赛的实际进程相契合。当然，比赛本身是不可控的，但这并不意味着对于比赛的进程不能合理预期。直播导演会基于其对规则、流程以及比赛规律的了解，尽可能使得其对画面的选择和编排更符合比赛的进程，而这一能力对于同等水平的直播导演而言并无实质差别，相应地，不同直播导演对于镜头的选择及编排并不存在过大的差异。
在赛事直播中，通常认为慢动作和集锦最能体现导演的独创性劳动，但实际上对于慢动作的选择同样有章可循，在一些特定情形下（如射门、犯规等），使用慢动作是直播导演的常规作法，上述情形的存在使得不同直播导演所体现出的个性化程度有限。不仅如此，对于一些镜头的选择及慢动作的使用在公用信号制作手册中亦有要求，比如，在中超赛事的公用信号制作手册中明确要求，开场前“3：15—2：15队长挑边、裁判近景”、开场前“2：15—1：30主队首发队员”、开场前“1：30—1：00双方教练近景”等。对于慢动作的使用情形则规定有“足球的越位、身体接触中小动作犯规、球落地进门、界外判定、红黄牌判定等等”、“运动员鬼脸、嗜睡的婴儿、狂热的球迷”等，这些都直接影响了导演的个性化选择。
集锦则属于较为特殊的情形。集锦的制作不受比赛实时性的影响，直播导演通常是在上下半场或全场的全部镜头中进行选择，故其可能具有较大的个性化选择空间。因此，如果仅就集锦本身而言，其可能达到较高的独创性程度。
但需要指出的是，本案中被上诉人主张构成电影作品的是整场比赛公用信号所承载连续画面，而非集锦。中超赛事公用信号中的赛事集锦仅包括四分钟（制作手册中明确规定，“上半场结束后提供2分钟的Highlights；终场运动员离开赛场后开始提供2分钟的Highlights”），而前文中本院已提到，电影作品应是作者通过对情节或素材的运用而形成的足以表达其整体思想的连续画面。这一特点要求从电影作品的整体上考虑其独创性，而非仅考虑部分内容。因此，四分钟集锦虽然可能具有较大的个性化选择空间，但其并不足以使整个赛事直播连续画面符合电影作品的独创性高度要求。
综上可知，就纪实类电影作品的三个独创性判断角度而言，在素材的选择上，中超赛事公用信号所承载的连续画面基本不存在独创性劳动。而在被拍摄的画面以及对被拍摄画面的选择及编排均受到相关客观因素限制的情况下，中超赛事公用信号所承载连续画面的个性化选择空间已受到极大限制。
实际上，就客观限制因素对于个性化选择空间的影响而言，针对不同类型的电影作品可显示出如下递进特点：通常情况下，纪实类的较之于非纪实类的具有更小的个性化选择空间；而在纪实类中，直播类的较之于非直播类的具有更小的个性化选择空间；而在直播类中，有摄制标准要求的显然要比无要求的具有更小的个性化选择空间。进一步地，需要符合观众需求的显然比无需考虑观众需求的具有更小的个性化选择空间。
基于上述分析可知，通常情况下的中超体育赛事公用信号所承载的连续画面均属于上述类型中客观限制最多的情形，即便考虑具有较大独创性空间的集锦部分，其亦无法使得整体公用信号承载画面达到较高独创性程度。因此，就类型化分析而言，完全受上述因素限制的中超赛事直播公用信号所承载的连续画面，在独创性高度上较难符合电影作品的要求。
当然，本院并不认为任何情况下的中超赛事直播公用信号所承载连续画面均不可能符合电影作品独创性的要求，本院上述结论是在对中超赛事直播各种限制因素综合考虑的基础上所做的类型化分析结论。但如果在具体案件中，涉案体育赛事直播并未受上述限制，或者存在其他独创性的体现，则其当然可能构成电影作品。基于此，体育赛事公用信号所承载连续画面是否符合电影作品的独创性要求，应针对个案进行具体判断。
（三）涉案两场赛事直播公用信号承载的连续画面是否构成电影作品
1、是否符合固定要求
本案中，被诉行为系网络直播行为，该过程与现场直播基本同步。在这一过程中，涉案赛事整体比赛画面尚未被稳定地固定在有形载体上，因而此时的赛事直播公用信号所承载画面并不满足电影作品中的固定的要求。
2、是否符合独创性要求
二审程序中，在本院要求下，被上诉人对于涉案两场体育赛事连续画面中独创性的具体体现进行了明确，虽然其表示该分析仅针对其中典型情形，且二审庭审中进一步表示因其并非涉案赛事的组织者及转播机构，无法了解赛事组织者或转播机构的创作思路，故较难通过赛场画面深入论证其独创性。但因结合涉案连续画面进行独创性分析是被上诉人应尽责任，故下文中本院将针对被上诉人意见陈述中所举事例及具体论述进行分析。对其未予涉及的内容，本院不予评述。
被上诉人在其提交的意见陈述中，包括故事化创作、慢动作运用、特写镜头、中场休息及终场后的比赛集锦、运动中的情感与激情展现五个部分，且分别进行了举例说明。因第五部分亦是从特写角度进行阐述，与第三部分相重叠，故下文中会考虑第五部分中所举事例，从前四个角度说明本院意见。
（1）有关故事化创作部分
被上诉人针对涉案两场比赛的故事化创作，共找出以下七例独创性内容：
其一为球员手球犯规及任意球的过程。该过程的镜头体现为：手球犯规的中景—犯规球员的近景—球场的中景—守门员近景—人墙球员近景—任意球运动员近景—任意球的中景—任意球未进后防守方反攻的近景。【14】
【14】被上诉人意见陈述中的相应表述为“点球”，但经核实，该相关镜头涉及的应为任意球，故本判决中对此处内容的描述做了调整，未采用被上诉人意见陈述中的“点球”的表述。
被上诉人认为上述画面中的独创性体现为：“以上是一个完整的故事化创作直播画面的过程，说明导演对于手球后肇事者的心理波澜有充分预见，肇事者对于因自己的手球可能带给球队的后果心里忐忑不安，故制作者有准备地去捕捉肇事者的特写，通过镜头切换和近景画面刻画和传达该球员的心理。接着使用中景和近景交代任意球防守一方的防守准备和动作表现出的焦急，进攻方的进攻准备。然后，利用中景播放任意球的过程，然后制作者也为防守反击的可能性做好了准备，由摄影师准确捕捉到防守反击方迅速带球反击的特写。”
其二为一次进球过程，该过程镜头的具体体现为：进攻的中景—带球运动员的近景4进球的中景一>进球运动员的近景4场外教练员近景一>观众中景。
其三为球员踢飞鞋子的过程，该过程镜头的具体体现为：球场中景（可见球员鞋子踢飞）一>该球员穿鞋的近景。
其四为铲球犯规后至医疗人员治疗的过程，该过程镜头的具体体现为：铲球中景4球员争执近景4裁判上前阻拦的近景―受伤球员的近景4医疗队上前的近景4裁判近景。
其五为一次进球过程，该过程镜头的具体体现为：进攻中景4进球球员近景。
其六为另一次进球的过程，该过程镜头的具体体现为：进攻中景—球员近景4进球近景4进球球员近景。
其七为球员犯规过程，该过程镜头的具体体现为：犯规动作近景一>裁判掏黄牌近景4犯规球员近景4球员与裁判理论近景。
被上诉人对于第二至七例中独创性的具体体现亦进行了相应阐述，但因相关分析与其在第一例中的分析角度并无实质差别，故此处不再逐一列出。
分析被上诉人上述意见陈述可知，就故事化创作而言，被上诉人主要强调直播团队对于现场事件的预判，以及根据该预判对相关人员镜头的捕捉，基于此，下文中本院从上述角度对此类内容的独创性程度进行分析。
对于预判本身可能体现的独创性，本院认为，因体育赛事中可能存在各种突发事件或不可控因素，故不同人对于相同比赛进程的预判有可能存在不同，但针对被上诉人所举七例而言，本院难以看出涉案直播团队与符合中超赛事直播资格的其他直播团队之间的不同。以第一例中的手球为例。通常情况下，在看到第一例中的手球犯规时，符合中超赛事直播资格要求的直播团队基本会意识到会有任意球的判罚。而在任意球不进的情况下，对手亦必然会防守反击。上述情形属于依据比赛规律必然会出现的情形，如果直播团队对这一事实亦无判断能力，其显然不可能获得中超赛事的直播资格。同理，对于第二、四、五、六、七例中有关进球及犯规的预判均是如此。甚至对于第三例中有关球员鞋子踢飞这一小花絮而言，亦并无不同。因此，上述预判尚不足以说明直播团队有较明显的个性化选择。
基于该预判而选择并拍摄的镜头，至少在被上诉人所举七例中，基本均采用的是此类赛事常规作法进行的拍摄。仍以镜头体现最为复杂的第一例手球过程为例。通常情况下，直播团队在看到手球犯规时，必然会首先选择该犯规镜头，随之选择与该行为相关人员的镜头，包括犯规球员、守门员、人墙球员等，直至之后的任意球镜头以及防守反击镜头。涉案直播团队采用的亦是这一常规作法，与具有此类赛事直播资格的其他团队并无实质差别。至于给犯规队员、守门员近景镜头等以渲染气氛的作法，同样属于此类赛事直播团队常用的符合观众预期的直播手法，因此，难以看出涉案直播团队明显的个性化选择。除此之外的其他六例亦属于基本相同的情形，本院不再逐一分析。
被上诉人虽欲以上述事例说明赛事直播所具有的故事性是其独创性体现之一，但本院认为，被上诉人在上述事例中所强调的故事性实际上源于事件本身的故事性，而非来自于直播团队通过对素材的运用而创作出来的故事。如果被上诉人欲从故事性角度说明其独创性，则其有必要证明，对于同一事件，涉案直播团队因其独创性创作使得观众看到了与现实事件有区别的内容。如果不同直播团队对同一事件的直播使公众看到的内容并未呈现不同的故事性，则说明其在故事创作上并不具有独创性。实际上，此类体育赛事直播追求的是如实呈现比赛进程，因此，不仅对于本案所涉中超赛事，本院相信在其他此类级别的赛事直播中亦不太可能出现具有独创性的故事性创作，相应地，亦不会在故事性上具有独创性劳动。
据此，针对现场可能出现的各种事件，直播团队的独创性劳动并不在于其故事性创作上，而在于对事件的拍摄及选择编排。虽然不同的直播团队在对事件的拍摄及选择编排上可能存在区别，比如中景、近景的采用，不同镜头之间的转换顺序（如先切换球场中景，还是先切换球员特写）等。但分析被上诉人所举七例可以看出，其无一例外均采用的是直播团队常用且符合赛事规律及观众合理预期的作法，因此，上述七例中展现出的连续画面的个性化选择空间相当有限，尚不足以看出其具有较高的独创性。
（2）有关慢动作部分
对于慢动作部分，被上诉人共指出如下三例：球员胸部停球的慢动作、球员犯规的慢动作、进球后防守方对进球存在争议时重放进球过程的慢动作。
在上述三例中，被上诉人只对其中第三例进球争议慢动作的独创性进行了如下说明，“进球后防守方对是否进球存在争议，导演马上切换了慢动作，显示球过了球门线，裁判是正确的，慢动作结束后，导演马上切到防守方与裁判争执的现场画面，观众既看到了进球的真实情况，又可以看到防守方还固执已见与裁判争议的画面。两个画面极具冲突感，让观众有一种上帝般洞察秋毫的优越性，高高在上的看着防守方球员懵懂无知、固执已见，充满趣味性。这个慢动作起到了强烈的答疑解惑的功能，导演将事实放大放慢，为赛事结果一锤定音。这是观众现场看球与看赛事直播的区别，也是直播独创性的地方。”
根据被上诉人的上述意见陈述，对于慢动作的独创性，其主要强调的是导演通过慢动作的运用而起到的答疑解惑作用。此外，亦强调因为慢动作的使用而使得观众产生看赛事直播与看现场比赛不同的感受。
但实际上，答疑解惑是此类镜头所起到的客观功能，而镜头的客观功能显然并非独创性所考虑的对象，因此，慢动作的答疑解惑作用，与独创性并无直接关系。退一步讲，即便需要考虑这一功能，不可忽视的事实是，中超赛事的信号制作手册中对于慢动作的“答疑解惑”功能亦已有明确要求，该功能亦非直播团队的个性化选择。
至于被上诉人所称通过慢动作的使用而使得观众获得不同于现场看比赛的感受这一主张，则更与独创性无关。众所周知，独创性指的是表达的独创性，而非思想或事实的独创性。将其对应于体育赛事的现场直播，其中体育赛事作为客观事实，属于事实范畴。而现场直播的连续画面才属于表达范围。因事实与表达完全不具有可比性，故现场看体育赛事与看赛事直播是否存在差别与独创性无任何关系。与独创性相关的，是不同的直播团队对于同一场比赛进行直播的连续画面是否存在区别，此方为不同表达之间的个性化选择。
当然，本院并不否认慢动作的使用可能会包括独创性表达，只是其与被上诉人所主张的上述角度关系不大，而是更多体现在对于素材的拍摄及慢动作的选择上。如果针对某一情形，不同的直播团队基本均会采用慢动作来表现，则该慢动作的选择便不具有独创性。反之，则有可能体现个性化的选择。
在本院查明事实中可以看到，中超赛事在其公用信号制作手册中对于慢动作的使用情形做了具体的规定，包括“足球的越位、身体接触中小动作犯规、球落地进门、界外判定、红黄牌判定等等”，此外还包括“运动员鬼脸、嗜睡的婴儿、狂热的球迷”等特殊情形以及其他情况下的慢动作使用。对应到本案被上诉人所举三例，即球员胸部停球慢动作、球员犯规的慢动作、进球后防守方对进球存在争议时重放进球过程的慢动作，至少后两项属于公用信号制作手册中所规定情形，且采用的亦是常用拍摄手法。对于第一例，虽然因无法看出该动作发生的情境，从而无法判断其是否属于上述规定情形，但无论是其所采用的时机以及对于慢动作的拍摄，基本均属于具有此类赛事直播资格团队通常会做的选择，因此，针对上述三例而言，均不足以说明其具有较高的独创性。
（3）有关特与镜头部分
对于特写镜头部分，被上诉人共列举如下镜头：中超比赛的足球特写、旗帜特写、裁判特写、球员特写、开球画面特写。
对于特写镜头部分，因被上诉人并未对其独创性表现进行具体说明，故本院从特写镜头可能具有独创性的如下两个角度进行分析：一为对特定对象的选择；二为对素材的拍摄。
在特写对象的选择方面，上述事例中基本上是随着比赛的进行而选择标志性的镜头，比如在开球的时候选择裁判的特写镜头，在进球时选择进球球员的特写镜头等，这一选择方式属于常规选择方式。不仅如此，在公用信号制作手册中对于很多特写的使用及切入时间均有严格规定，如开场前“3：15—2：15队长挑边、裁判近景”、开场前“2：15—1：30主队首发队员”、开场前“1：30—1：00双方教练近景”、开场前“1：00—0：30双方重点运动员或队长”、开场前“0：30—0：152号中圈近景”“90：00—0：15进球队员特写”等。基于上述因素的考虑，本院认为，上述事例中无法看出在特写对象的选择上体现了较高的独创性。
在素材的拍摄方面，被上诉人意见陈述中所涉及的上述各种情形均是采用常见手法拍摄出的画面，而被上诉人亦未指出其与众不同之处，故就该部分而言，亦无法看出其具有较高独创性程度。
（4）有关赛事集锦部分
对于赛事集锦部分，虽然被上诉人仅指出四个画面，但前文中本院已提到中超赛事公用信号提供共计四分钟的集锦，基于前文中所提到的理由，该四分钟的集锦中确可能具有较高的独创性程度。但本案中被上诉人主张构成电影作品的是整场比赛公用信号所承载连续画面，而非仅涉及上述集锦。而电影作品应是作者通过对情节或素材的运用而形成的足以表达其整体思想的连续画面。这一特点要求从电影作品的整体上考虑其独创性，而非仅考虑部分内容。因此，即便不仅仅考虑被上诉其所举的四个画面，而考虑全部的四分钟集锦，其可能具有的独创性程度亦不足以使整个赛事直播连续画面符合电影作品的独创性高度要求。
基于以上四个部分的分析，本院认为，仅就被上诉人意见陈述中所涉及各事例而言，本院尚无法看出其体现出了较高的独创性程度。虽然上述事例仅涉及到两场比赛中很小部分的镜头，但在被上诉人明确表示其属于两场比赛中“典型的较有戏剧性和突出特点的画面”的情况下，依据常理，其他部分的独创性程度应不及前述事例。鉴于前文中本院已指出此类赛事公用信号承载的连续画面因受到若干客观因素限制，通常较难达到电影作品的独创性高度要求，而针对涉案赛事连续画面，被上诉人未能合理说明其未受上述客观因素限制，或存在其他具有较高独创性的情形，故涉案两场赛事公用信号所承载连续画面并未达到电影作品所要求的独创性高度。
综上，涉案两场赛事公用信号所承载连续画面既不符合电影作品的固定要件，亦未达到电影作品的独创性高度，故涉案赛事公用信号所承载的连续画面未构成电影作品。上诉人的相关上诉理由成立，本院予以支持。一审判决的相关认定有误，本院予以纠正。
本院要强调的是，尽管本院否定了涉案两场体育赛事公用信号所承载连续画面的作品属性，但这一认定并非否认直播团队在这一过程中所付出的智力劳动。尤其是在有着如此众多客观限制的情况下，直播团队个性的彰显更需要高超的能力及水平。但作品的独创性强调的是可被感知的个性化选择，至于完成这一个性选择所需付出的智力劳动的难度并非独创性判断的考虑因素，其与精确临摹虽然需要很高技巧但却不构成作品是同样的道理。
三、上诉人有关即便涉案公用信号所承载连续画面构成电影作品，被诉行为亦不侵犯著作权的上诉理由是否成立
上诉人认为被诉行为未构成侵权的另一理由为，其仅提供指向乐视网播放页面的链接，在乐视公司已获得合法授权的情况下，即便涉案体育赛事公用信号承载的连续画面构成作品，被诉行为亦不构成侵犯著作权的行为。
虽然本院已认定涉案公用信号所承载连续画面不构成作品，而在其不构成作品的情况下，被诉行为也就必然不会构成对他人著作权的侵犯。但鉴于本案行为属于现有案件中常见的一种被诉行为类型，而不同案件中对于此类行为的性质认定存在较大分歧，故本院认为仍有必要对这一上诉理由进行审理。当然，这一审理是以假定涉案公用信号所承载连续画面构成作品为前提。
在一审判决中，法院之所以认为上诉人应对被诉行为承担责任，其主要考虑的是乐视公司与上诉人之间的分工合作关系。分工合作行为属于共同侵权行为的一种常见类型。侵权责任法第八条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。针对本案所涉网络环境下的传播行为而言，如果各行为人针对具体内容的提供具有分工合作的意思联络，则各行为对外视为一个整体，共同承担责任。至于行为人各自具体实施行为的不同则仅是内部分工不同而已，不影响对外责任的承担。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条对于与信息网络传播行为相关的分工合作行为做了相应规定，“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权的，人民法院应当判令其承担连带责任”。只是这一规定仅针对侵犯信息网络传播权的情形，对于侵犯其他权项的行为无法适用。
本案中，被诉视频播放地址为ifeng.sports.letv.com，其中letv.com为乐视公司的二级域名，而ifeng指向的是凤凰网，这一域名构成形式可初步说明二者对该网络地址中所提供内容具有意思联络，具有合作关系。乐视公司虽仅仅认可其与上诉人曾经具有合作关系，而对被诉行为发生时的合作关系予以否认，但因其针对这一主张其既未举证，亦无合理解释，故本院对该主张不予支持。上诉人在该合作关系中并不仅仅提供链接服务，同时亦与乐视公司在该网络地址下共同向公众提供视频，故上诉人应对该网络地址中向用户提供视频的行为承担责任，上诉人认为其仅提供链接行为的主张不能成立，在侵犯著作权案件中，分工合作各方是否需要承担责任，取决于各行为中是否存在直接侵犯著作权的行为。具体到本案，因被诉视频播放地址ifeng.sports.letv.com中的二级域名letv.com为乐视公司，可见被诉视频系在乐视网，而非凤凰网上的播放。在此基础上，则需要判断被诉网络直播行为是否属于著作权所控制的行为，如果属于，乐视网上的直播行为是否获得了著作权人的授权。
因被诉网络直播行为属于传播行为的一种，而著作权法中与传播行为直接有关的权项为第十条第（十一）项广播权、第（十二）项信息网络传播权，故本院现将被诉行为与上述权项逐一进行对比分析，以确定其是否属于著作权所控制的行为。
著作权法第十条第（十二）项规定，信息网络传播权是指“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。由该规定可知，适用信息网络传播权调整的传播行为应具有交互式特点。鉴于网络直播行为不具有交互式特点，网络用户不能按照其所选定的时间或地点获得该转播内容，故其不属于信息网络传播权的调整范围。
著作权法第十条第（十一）项规定，广播权是指“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。依据上述规定，广播权调整三种行为：无线广播行为、有线或无线转播行为以及公开播放广播的行为。其中第一种广播行为“无线广播”为初始广播行为，通常指的是广播电台、电视台的广播行为。而后两种行为则是在接收到初始广播信号后对该信号的转播、传播行为。
本案中，被诉侵权的两个视频中分别显示有BTV、CCTV5的标识，可见其视频来源为北京电视台及中央电视台，上述电视台的初始传播采用的是无线方式，因此其属于第一种广播行为，即“无线广播”行为。被诉行为是对上述广播信号的网络直播行为，属于广播权调整的第二种行为，即“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”的行为。可见，被诉行为属于广播权的权利范围，一审判决认为其属于著作权法第十条第（十七）项“应当由著作权人享有的其他权利”范围，该认定有误，本院予以纠正。
因被诉行为属于著作权所控制的行为，故该行为的实施需经过著作权人许可。因该视频系在乐视网，而非凤凰网上进行的播放，因此，需要审查的是乐视网中的该播放行为是否获得相应授权。
一审程序中，乐视公司提供了相关授权文件，虽然被上诉人认为乐视公司的授权链条存在断裂，即缺少pplive cooperation与pplive cooperation limited之间授权环节，但因其认可二者属于关联公司，而实践中关联公司代签合同的情形较为常见，故被上诉人以此为由对乐视公司授权链条所提异议本院不予支持。
依据前述授权内容可知，乐视公司有权在其自营网站www.letv.com直播涉案赛事，但同时其“不得以链接、共建合作平台等方式，与第三方合作”使用授权节目。因授权内容中明确禁止共建合作平台这一使用方式，故虽然被诉播放地址位于乐视公司自营网站，而乐视公司有权在其自营网站上直播涉案赛事，但对该授权内容的理解应为，如果乐视公司在其自营网站中与他人共建了合作平台，则该合作平台上的播放行为应视为未获得许可。亦即，乐视公司所获得的在其自营网站的授权，排除了自营网站中共建平台上的使用。基于此，在被诉播放地址位于乐视公司与上诉人共建平台的情况下，乐视公司这一播放行为并未获得著作权人许可，如果涉案赛事公用信号所承载的连续画面构成作品，则被诉行为将构成侵犯著作权的行为，上诉人应与乐视公司承担连带责任。据此，上诉人的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、对于被上诉人在一审程序中所提出的不正当竞争诉由的处理
在一审程序中，被上诉人除提出侵犯著作权这一诉由外，亦认为被诉行为构成不正当竞争行为。一审法院在认定被诉行为构成侵犯著作权行为的情况下，认为被上诉人所受侵害无需再以反不正当竞争法进行规制，故对其不正当竞争诉由未再进行审理，而被上诉人针对这一认定并未提出上诉。
民事诉讼法第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。民事诉讼法司法解释第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。因无论被诉行为是否构成不正当竞争行为均仅涉及特定权利人的利益，与国家利益、社会公共利益及他人合法权益无关，故在被上诉人未就此提出上诉的情况下，本院对该诉由无法进行审理。
此外，因不正当竞争行为的认定强调行为人的主观恶意，即便对于表现形式完全相同的两个行为，案件其他因素的不同完全可能影响主观恶意的认定，因此，本院亦无法仅凭被诉行为表现形式这一因素便对其是否具有正当性给出在各个案件中均可适用的明确意见。
五、对体育赛事公用信号网络直播行为的著作权法规制途径
虽然本院已认定体育赛事公用信号所承载的连续画面并不构成电影作品，从而被诉行为不会构成对他人著作权的侵犯，但实践中，网络直播行为确实极大地影响了体育赛事相关权利人的利益，基于此，有必要对体育赛事公用信号的救济渠道做进一步讨论。
著作权法第四十五条第一款第（一）项规定，广播电台、电视台有权禁止他人未经许可“将其播放的广播、电视转播”的行为。该条款中所称的“广播、电视”并非广播电台及电视台所播放的节目，而是承载该节目的广播信号，本案所涉体育赛事公用信号即属于此种信号，其属于广播组织权的权利客体。
就权利主体而言，虽然广播组织权的原始权利人必然是广播电台及电视台，但因法律并未禁止广播电台、电视台将该权利转让给非广播组织，故广播组织权的受让人或被许可使用人可以是广播电台、电视台之外的其他民事主体。
司法实践中亦采用这一作法。如在电视粉案中，被告认为原告央视国际网络有限公司（简称央视网）并非广播组织，因此不享有广播组织权。法院则认为央视网虽然并非广播组织，但基于中央电视台的授权，其有权享有广播组织权。【15】
【15】参见北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3199号民事判决书
在嘉兴华数案中，法院同样认为原告嘉兴华数电视通信有限公司从黑龙江电视台所获得的广播组织权有效，有权在该案中主张权利。【16】
【16】参见浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2011）嘉南知初字第24号，浙江省嘉兴市中级人民法院（2012）浙嘉知终字第7号民事判决书。
在权利主体及权利客体均不存在障碍的情况下，对于广播组织权是否可以控制他人对体育赛事信号的网络直播行为，取决于该条款中的“转播”一词的理解。在2001年著作权法修改过程中，原全国人大常委会法律委员会主任王维澄在其所作的“关于修改著作权法决定”的报告中提到：“决定草案第三十五条第（一）项规定，广播电台、电视台有权禁止他人未经许可‘将其播放的广播、电视以无线方式重播’。
广播电影电视总局提出，目前有线电视发展很快，应增加规定有线方式的播放权”。上述说明意味着，我国广播组织权中的转播行为并未涵盖网络直播这一有线转播行为。
司法实践中，亦通常不认为网络直播行为属于广播组织权的范围。如在前文提到的电视粉案中，被诉行为是被告通过电视粉手机客户端向用户实时提供CCTV1、CCTV5等十六个频道电视节目的网络直播行为。对于这一网络直播行为，法院认为，“鉴于我国现行著作权法尚未将互联网环境下的转播行为纳入到著作权法第四十五条的调整之列，因此，本案上诉人我爱聊公司在互联网环境下通过其运营的电视粉客户端转播中央电视台相关频道的行为，并不构成著作权法第四十五条所规定的转播行为”。在前文提到的嘉兴华数案中，法院亦认为广播组织权中的“转播”不包括网络直播行为。
基于上述分析可知，就我国现行著作权法而言，广播组织权尚不能禁止他人的网络直播行为。但不能忽视的事实是，现行著作权法第四十五条的规定产生于2001年，在当时的环境下，网络直播行为还极少出现，并未成为对于广播组织权利造成实质影响的行为。但随着网络技术的发展，网络直播行为这一有线转播方式对于广播组织权人利益的影响越发强烈，甚至远远超过无线转播方式，客观形势的发展显然对广播组织权的权利范围提出修改的需求。而就合理的立法逻辑而言，著作权权利范围的设置与划分均应以行为特点为依据，至于该行为所采用的具体技术手段则在所不论，因此，无论他人对于广播信号的利用是采用无线方式，还是有线方式，以及采用哪一具体的有线传播方式，对于该行为的性质均不应产生影响。基于此，如果在著作权法修改过程中将转播行为所采用技术手段不作限定，包括一切无线及有线方式，从而将网络直播行为纳入广播组织权的权利范围，则对于体育赛事公用信号而言，不失为一种有效的救济渠道。
综上，因现有证据无法证明涉案两场赛事公用信号所承载画面构成电影作品，从而无法认定被上诉人对其享有著作权，故被诉行为未构成对被上诉人著作权的侵犯，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审法院在认定涉案体育赛事连续画面构成作品的情况下，认为被诉行为构成对被上诉人著作权的侵犯，该认定有误，本院依法予以纠正。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2014）朝民（知）初字第40334号民事判决；
二、驳回北京新浪互联信息服务有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费八万一千八百元，由北京新浪互联信息服务有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费八千八百元，由北京新浪互联信息服务有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陈锦川
审判员 芮松艳
审判员 周丽婷
二〇一八年三月三十日
法官助理 周文君
书记员 宋云燕
附图
摄像机具体设置及说明
来源：知产宝
编辑：方晓红
欢迎扫码关注