广东十大（5）：广东高院｜《全民魔兽》侵犯《魔兽世界》25个形象、20个装备图案及5个副本地图美术作品著作权，赔400万

核心观点：

法院认为，对于多人在线角色扮演类游戏，当事人选择以游戏画面中的独立元素作为美术作品主张权利，符合独创性要件的，可以作为美术作品予以著作权保护。知名游戏的名称具有区别商品来源显著特征的，可以作为反不正当竞争法中的知名商品特有名称予以保护。知名游戏的标题、登陆、创建界面，是玩家正式享受游戏服务前的必经界面，若这些界面具有独特装饰风格，能够产生来源区分作用，可以构成反不正当竞争法中的特有装潢。当事人调解过程中主动登陆第三方销售平台核实的数据，不属于为达成调解妥协确认的事实，可以作为判赔的重要依据。

合议庭：徐春建、王静、郑颖

中华人民共和国

广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤民终1719号

上诉人（一审被告）：北京分播时代网络科技有限公司。

住所地中华人民共和国北京市海淀区知春路51号5层5181室。

法定代表人：刘勇，董事长。

委托诉讼代理人：高光，北京市隆安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张丽，北京市隆安律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：广州市动景计算机科技有限公司。

住所地中华人民共和国广东省广州市天河区黄埔大道西平云路163号广电平云广场B塔14层。

法定代表人：黎直前，董事长。

委托诉讼代理人：何阳，男，住中华人民共和国广东省广州市天河区，系公司员工。

被上诉人（一审原告）：暴雪娱乐有限公司。

住所地：美利坚合众国特拉华州纽卡斯尔县威尔明顿市森特维尔街211号400室。

法定代表人：迈克·莫汉，首席执行官。

委托诉讼代理人：原素雨，福建联合信实（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张珊珊，福建联合信实（上海）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：上海网之易网络科技发展有限公司。

住所地：中华人民共和国上海市张江高科技园区碧波路690号5号楼301-A室。

法定代表人：丁磊，执行董事。

委托诉讼代理人：原素雨，福建联合信实（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张珊珊，福建联合信实（上海）律师事务所律师。

一审被告：成都七游科技有限公司。

住所地：中华人民共和国四川省成都市高新区紫衫路64号1层。

法定代表人：薛飞。

上诉人北京分播时代网络科技有限公司（以下简称分播公司）、广州市动景计算机科技有限公司（以下简称动景公司）因与被上诉人暴雪娱乐有限公司（以下简称暴雪公司）、上海网之易网络科技发展有限公司（以下简称网之易公司），一审被告成都七游科技有限公司（以下简称七游公司）侵害美术作品著作权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法著民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月25日公开开庭进行审理。上诉人分播公司的委托诉讼代理人高光、张丽，上诉人动景公司的委托诉讼代理人何阳，被上诉人暴雪公司、网之易公司的委托诉讼代理人原素雨、张珊珊到庭参加诉讼，一审被告七游公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

分播公司上诉请求：

1.撤销一审判决第二、四、六项；

2.改判驳回暴雪公司、网之易公司要求分播公司停止侵权、赔偿损失和道歉的诉讼请求。

事实和理由如下：

1.被诉游戏系七游公司开发，分播公司仅代理运营，分播公司对游戏是否侵权不能控制和影响。分播公司代理过程中尽到合理注意义务，代理协议中明确涉及知识产权纠纷的由七游公司承担。

2.被诉游戏上线时间早于《魔兽世界：德拉诺之王》，不存在接触的可能性。

3.被诉游戏是一款手机游戏，经过程序编写独立创作完成，一审法院抛弃网络游戏的特性而作出错误认定。

4.一审判决严重超出诉讼请求，暴雪公司、网之易公司仅对游戏部分内容主张权利，一审判决不能以偏概全地认定侵权情节严重。

5.一审判赔数额无依据。调解阶段当事人出于调解目的提交内容不能作为自认，也不能作为证据采信。分播公司提交的数据不准确，而且一审认定苹果与安卓平台市场份额相当，并无事实依据，一审法院也没有关于行业一般利润率的具体数据和依据。

动景公司上诉请求：

1.撤销一审判决第五项；

2.改判动景公司不承担连带赔偿责任；

3.暴雪公司、网之易公司承担诉讼费用。

事实和理由如下：

1.一审法院对证据采信有误。暴雪公司、网之易公司提交的证据15、16中存在明显违反常规的操作，具体包括故意遮挡摄像镜头多达6次，时长46秒，输入支付宝密码错误时正常情况下应暂时锁定，而证据显示23秒内完成了支付，以上情节表明该关键证据的真实性严重存疑，不应被采信。

2.动景公司未参与游戏运营，且已尽合理注意义务，不构成帮助侵权。不能仅以动景公司提供用户系统和支付系统服务就提高动景公司的合理注意义务，也不能以动景公司在九游平台提供技术服务和公告就认定动景公司应当知道被诉游戏侵权。九游开发平台合作协议是格式合同，动景公司依照协议提出技术建议是一项权利而非义务。发布游戏公告并不代表动景公司必然知晓游戏侵权，动景公司仅对内容是否包含淫秽、色情、暴力等内容进行核查，不涉及知识产权。被诉游戏上传至游戏平台时，动景公司已审查包括著作权证书在内的完整权利证明，也与分播公司签署包含知识产权保证条款的合作协议，尽到合理注意义务。

3.一审判赔数额过高。动景公司仅在自己的游戏平台上提供技术服务，而非全网服务，且诉前禁令的实施也导致动景公司起到的作用非常有限，即使认定动景公司承担连带责任，一审判赔数额也明显过高。

暴雪公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。分播公司的上诉理由均不成立，具体理由为：分播公司是被诉游戏的实际控制人和独家运营商，分播公司与七游公司不仅是开发与运营关系，七游公司还是分播公司投资设立的子公司。被诉游戏涉及的多个版权登记均由分播公司控制，如动景公司提交的分播公司为著作权人的登记证书。此外分播公司在运营过程中采取了虚假宣传等不正当竞争行为，表明其并非善意的运营商，应当与七游公司承担连带责任。《魔兽世界：德拉诺之王》是《魔兽世界》系列游戏中最新的一个版本，而本案主张权利的作品早已存在于之前的版本中，分播公司称不会发生接触属混淆概念。被诉游戏是否由计算机程序编写与被诉侵权人是否非法使用了美术作品，两个问题并不相悖。暴雪公司、网之易公司诉请确认被诉游戏侵权并要求停止被诉游戏传播等，一审判决并未超出诉请范围。一审法院确定赔偿数额理由充分合理，苹果手机价格高，其市场占有率应低于安卓手机，一审法院认为两者市场份额相当已经作出了对分播公司有利的推定，分播公司有能力而拒绝提供销售数据，应承担相应后果。针对动景公司上诉的答辩如下：动景公司二审提交的证据不属于新证据，不应采信，也不能推翻相关公证书的真实性。各方对动景公司提供被诉游戏下载及推广服务这一客观事实并无异议。权利作品知名度极高，动景公司未尽到合理注意义务，而且动景公司参与被诉游戏的推广、审查、上传、储存、下载和用户系统维护，从中直接获利，构成共同侵权，连带赔偿20万元数额合理。

网之易公司答辩称完全同意暴雪公司的答辩意见。

七游公司未出庭，亦未提交书面意见。

暴雪公司、网之易公司向一审法院起诉请求判令：

1.分播公司、动景公司、七游公司立即停止侵犯暴雪公司、网之易公司的著作权，包括七游公司立即停止向公众测试、发布、出版或以任何其他方式向公众提供《全民魔兽》游戏；分播公司立即停止代理、运营《全民魔兽》游戏；动景公司立即停止传播《全民魔兽》游戏；分播公司、动景公司、七游公司立即删除侵权宣传资料。

2.七游公司、分播公司连带赔偿暴雪公司、网之易公司含维权合理开支在内的经济损失共500万元，动景公司对其中的25万元负连带赔偿责任。

3.分播公司在被诉游戏网（http://lmvsbl.rekoo.com/）及腾讯游戏网（http://games.qq.com/）上刊登由法院审核的道歉声明，消除不利影响。

一审法院认定事实如下：

一、本案关联案件和诉中禁令

暴雪公司、网之易公司在本案起诉时一并提起（2015）粤知法商民初字第2号案（下称商字第2号案），就同一被诉游戏的相关事实指控分播公司、动景公司、七游公司构成不正当竞争，亦索赔500万元。

暴雪公司、网之易公司两案起诉时认为分播公司、动景公司、七游公司的著作权侵权及不正当竞争行为给其造成难以弥补损害，故提出禁令申请，要求一审法院立即禁止分播公司、动景公司、七游公司相关侵权行为。2015年3月9日，一审法院颁发临时禁令，禁止分播公司、动景公司、七游公司诉讼期间实施被诉行为。3月14日，被诉游戏官网发布停服公告，分播公司、动景公司、七游公司均履行了禁令裁定。

二、暴雪公司、网之易公司主张的美术作品

《魔兽世界》系列游戏是由暴雪公司制作的一款网络游戏，属于大型多人在线角色扮演游戏。游戏以该公司出品的战略游戏《魔兽争霸》的剧情为历史背景，依托魔兽争霸的历史事件和英雄人物，有着完整的历史背景时间线。玩家在魔兽世界中冒险、完成任务，进行新的历险、探索未知的世界、征服怪物等。魔兽世界游戏设计了13个种族可供玩家进行选择，即暗夜精灵、人类、兽人、牛头人、矮人、亡灵、巨魔、侏儒、血精灵、德莱尼、狼人、地精、熊猫人。每个种族有自己鲜明的特色，包括各个种族的故事背景、城市、能力天赋以及不同的运输方式和坐骑。玩家可以选择加入联盟或是部落两大阵营。

2004年《魔兽世界》游戏在美国首次发行，2005年开始在中国发行，之后陆续在中国发行了五部资料片，分别是2007年《魔兽世界：燃烧的远征》、2010年《魔兽世界：巫妖王之怒》、2011年《魔兽世界：大地的裂变》、2012年《魔兽世界：熊猫人之谜》，以及2014年《魔兽世界：德拉诺之王》。后续资料片对《魔兽世界》内容进行了增加、拓展。新游戏上线后，玩家将无法玩旧游戏。本案证据显示，暴雪公司已经将《魔兽世界》《魔兽世界：燃烧的远征》《魔兽世界：巫妖王之怒》以及《魔兽世界：熊猫人之谜》游戏中的计算机软件作品和视听作品在美国版权局办理了版权登记。

2014年6月起，暴雪公司、网之易公司通过其中文官网（www.battlenet.com.cn和www.wowchina.com）、腾讯游戏网和搜狐游戏频道等为《魔兽世界：德拉诺之王》游戏上线造势。同年8月29日，该游戏进行技术内测，11月20日该游戏在中国正式上线，并由网之易公司独家运营。

暴雪公司、网之易公司中文官网对《魔兽世界：德拉诺之王》游戏中的重要人物进行了介绍，包括这些人物的游戏截屏、美术形象设计图、故事简介等。暴雪公司、网之易公司表示，该游戏中的人物在之前版本均有出现，并无新的人物。

本案中，暴雪公司、网之易公司主张《魔兽世界：德拉诺之王》游戏中的18个英雄形象、7个怪兽形象、20个装备图案以及5个副本地图构成美术作品。18个英雄是：艾德温.范克里夫，维伦，瓦丝琪，雷克萨，伊利丹.怒风，米米尔隆，瑞文戴尔，玛维.影歌，加尔鲁什.地狱咆哮，萨尔，凯尔萨斯.逐日者，吉安娜.普罗德摩尔，瓦里安.乌瑞恩，玛法里奥.怒风，泰兰德.语风，提里奥.弗丁，希尔瓦娜斯.风行者，塞纳留斯。7个怪兽是：阿库麦尔，变异蹒跚者，灰尘风暴，地精监工，克雷什，亡首教徒，鱼人。20个装备是：行者头盔，守备官软帽，奥术护甲，邪恶长枝，血皮护甲，巨神肩甲，笨重的短弓，上古骨弓，奈辛瓦里长枪，苔原步枪，魔石斩首斧，狂风打击，堕落保卫者的胸甲，斯卡瓦尔德的龙皮胸甲，抚慰者头饰，冰冷铸锤，密银战锤，群龙护腿，死亡一击，幻影法杖。5个副本地图是：奥达曼，剃刀高地，剃刀沼泽，祖尔法拉克和死亡矿井。

暴雪公司、网之易公司为证明相关人物形象由其独创、创造性高以及这些人物形象的设计特征，还提交了以下出版物和网页证据：

文汇出版社2010年2月出版的《“魔兽”上古之战三部曲之永恒之井》一书讲述了艾泽拉斯星球上发生的上古之战那段历史。书中主人公包括伊利丹.怒风，玛法里奥.怒风，泰兰德.语风及塞纳留斯等。新星出版社2014年出版的《魔兽世界之迈向冰封王座：阿尔萨斯》一书讲述了阿尔萨斯.米奈希尔是如何从万人敬仰的圣光骑士王子变成毁灭众生的巫妖王的故事。书中主人公还包括瓦里安.乌瑞恩，吉安娜.普罗德摩尔，凯尔萨斯.逐日者，伊利丹.怒风，希尔瓦娜斯.风行者等。新星出版社2013年6月出版的《魔兽世界之吉安娜.普罗德摩尔：战争之潮》一书讲述了因联盟与部落间新的战争而引发在吉安娜身上的改变。书中主人公还包括萨尔，加尔鲁什.地狱咆哮，瓦里安.乌瑞恩等。新星出版社2014年5月出版的《魔兽世界之战争罪行》讲述了前酋长加尔鲁什.地狱咆哮被控犯下战争罪行，并且被众人审判的故事。书中主人公还包括泰兰德.语风，吉安娜.普罗德摩尔，瓦里安.乌瑞恩等。新星出版社2013年出版的《魔兽世界之萨尔：巨龙的黄昏》一书讲述了酋长萨尔的故事。上述出版物的版权页均注明暴雪公司版权所有。

多林金德斯利图书出版公司2013年在美国出版的《WorldofWarcraft:UltimateVisualGuide》（《魔兽世界：终极视觉宝典》）对《魔兽世界》游戏的故事背景和人物进行了介绍。其中，书中显示的萨尔形象特征包括：面部下獠牙突出嘴巴，脖子上戴有巨大的珠串，手持一把印有狼图案的大锤，身披法袍。书中对他的介绍如下：性别男，种族兽人，身份是大地之环领袖、部落大酋长（前任）、霜狼氏族族长（前任）。萨尔的武器是由前任部落大酋长奥格瑞姆.毁灭之锤传给他的毁灭之锤。霜狼的图案之后被印刻在这把战锤上，来纪念萨尔与霜狼氏族的血缘关系。在奥格瑞姆死后，萨尔继承了他的黑色铠甲，同时也继承了部落大酋长的职位。在萨尔卸下了自己部落大酋长的身份成为一名萨满之后，萨尔放下了自己的战衣，并换上了更符合自己身份的萨满法袍。书中显示的加尔鲁什.地狱咆哮形象特征包括：面部下獠牙突出嘴巴，身披獠牙铸成的肩甲，手执一把巨大的斧头。书中对他的介绍如下：性别男，种族兽人，身份是部落大酋长、战歌远征军大统领，父亲是格罗姆.地狱咆哮。格罗姆所使用的传奇战斧-血吼，他用这把战斧除掉了马诺洛斯。萨尔重新寻到这把战斧，并将它传给了加尔鲁什。加尔鲁什的肩甲是由马诺洛斯的獠牙所铸成。书中显示的伊利丹.怒风形象特征包括：头上长角，尖耳朵，眼睛冒出绿色的火焰，背上长有一双翅膀，双肩有绿色纹身，双手执一对形状怪异的刀。书中对他的介绍如下：性别男，种族恶魔，身份是背叛者、外域之主。作为对伊利丹的赏赐，萨格拉斯用恶魔的火焰取代了他那稀有的琥珀色眼睛，给予了他恶魔的视界，而伊利丹也因此获得了更强大的恶魔力量，能看到任何形式的魔法。除了能看到全新的视觉景象，萨格拉斯还赐予了伊利丹神秘的纹身，覆盖在他的双肩上，将自己的黑暗魔法渗透进这个暗夜精灵的体内。伊利丹所使的埃辛诺斯战刃，是他在一万多年前的上古之战中，击杀了燃烧军团的恶魔军官末日守卫埃辛诺斯后夺取的。埃辛诺斯战刃可以合并在一起形成一把极具杀伤力的武器，也可以拆分成双刃在战场上挥舞。书中显示的瓦里安.乌瑞恩的形象特征包括：身穿狮身鹰首图案的盔甲，手执一把宝剑。书中对他的介绍如下：性别男，种族人类，身份暴风城国王。瓦里安的盔甲上是雄狮和狮身鹰首图案设计，这两只兽都是联盟徽章的图案。当瓦里安的人格被分裂后，他的武器也一分为二了。上古之战的时候，铸造了两把精灵神剑。艾雷迈恩有一把红色的宝石剑，取名暗影掠夺者，与它对抗的是萨拉托尔拥有的一把蓝色的宝剑，取名为暗影撕裂者。最后两把剑合二为一，成为萨拉迈恩之剑，瓦里安用此剑亲手将黑龙公主奥妮克希亚斩杀。书中显示的玛法里奥.怒风形象特征包括：头长硕大的鹿角，尖耳朵，具有老鹰的翅膀和豹子的爪子。书中对他的介绍如下：性别男，种族暗夜精灵，身份是大德鲁伊、导师、暗夜精灵联合统治者。在暗夜精灵的文化里，玛法里奥头上的鹿角被认为是具有巨大德鲁伊研习潜力的标志，极少有暗夜精灵拥有这一特质。玛法里奥还在翡翠梦境的时候，他的身体经历了一些其他的变化。他的身体上现在具备了包括鸟、猫以及熊的特征。书中维伦的形象特征包括：头顶圣光，雪白的长胡须，身披法袍，手执法杖。书中对他的介绍如下：性别男，种族艾瑞达，身份是伟大的先知、永生者。维伦的生命法杖像一盏指明灯一般，为寻找它的人指引圣光所在。维伦有着非凡的先知之能，可以预测未来，还可以与圣光建立深层次的联系，这是强大的纳鲁传授于他和他的跟随者的。一件拥有强大能量的魔法袍以维伦而命名，维伦的魔法袍又或是维伦的法衣更加突显出他与圣光的联系。书中显示的希尔瓦娜斯.风行者形象特征包括：拥有血红的眼睛，长发披肩，身穿铠甲，手执弓箭。书中对她的介绍如下：性别女，种族被遗忘者，身份黑暗女王、被遗忘者女王、女妖之王、银月城巡逻骑士长。希尔瓦娜斯还活着的时候是银月城的巡逻骑士长，一位令人尊敬的弓箭手。在她死后，她依然箭无虚发。希尔瓦娜斯被复活成一个女妖，以灵魂的形式存在。该书版权页亦注明暴雪公司版权所有。

北京联合出版公司2013年出版的《暴雪的艺术》对《魔兽世界》游戏部分人物、种族的美术形象创作过程进行了介绍。书中显示的伊利丹.怒风，希尔瓦娜斯.风行者，维伦，加尔鲁什.地狱咆哮等人物的形象特征与上述《魔兽世界：终极视觉宝典》相同。该书版权页亦注明暴雪公司版权所有。

新浪网开设了《魔兽世界》专栏，介绍了数十本讲述《魔兽世界》历史的小说及漫画，同时介绍了萨尔，加尔鲁什.地狱咆哮，泰兰德.语风，玛法里奥.怒风，吉安娜.普罗德摩尔，希尔瓦娜斯.风行者，瓦里安.乌瑞恩，伊利丹.怒风等英雄人物的形象及讲述这些人物故事的相关小说。该网站显示的相关人物形象特征及对该人物的简介同上述出版物。

暴雪公司、网之易公司所主张的《魔兽世界：德拉诺之王》游戏中相关人物形象特征，与上述出版物和网页证据中对应人物形象特征相同。

暴雪公司、网之易公司还举例说明了相关作品的创造过程和设计特征：我方根据《魔兽世界》基础故事，设计了人物形象。游戏中每个种族具有不同的形象特征，萨尔是一个兽人，兽人分成两类，萨尔穿的是萨满袍，手中的武器是毁灭之锤。加尔鲁什.地狱咆哮也是兽人，是第二个酋长，其肩甲是杀掉一个恶魔之后制作的。伊利丹.怒风的种族是暗夜精灵，其特征是耳朵尖，他眼睛已经瞎掉，虽然看不见人，但可以看到恶魔，其身上还有一个绿色的纹身及翅膀，手中拿的武器也是从恶魔中夺来的。玛法里奥.怒风也是精灵，有非常长的耳朵，有老鹰的翅膀、豹子的手掌和熊的脚，鹿角则是天生的。

三、暴雪公司、网之易公司《魔兽世界》系列游戏的知名度

2008年4月11日，中文业界资讯站刊登“《魔兽世界：燃烧的远征》中国大陆最高在线人数突破100万”文章，称：美国暴雪娱乐公司的大型多人在线角色扮演网络游戏《魔兽世界》的首部资料片“燃烧的远征”，自2007年9月6日上线后，在线人数节节高升，继10月、11月最高在线人数分别突破80万、90万大关后，近日再度创下历史新高，成功突破100万大关。

2009年6月8日，新华网转载北京日报“500万中国玩家暂别世界第一网游要等15天？”文章，称：2004年，暴雪与九城达成协议，后者获得暴雪《魔兽世界》在中国内地的代理运营权。…九城方面称最高在线人数突破120万人，而总游戏人数在500万人左右。…目前，中国是《魔兽世界》最大的市场，来自中国市场的用户占据了《魔兽世界》总用户数的43%左右。

2012年3月13日，新浪网刊登“史上最赚钱游戏排行，魔兽世界独孤求败”文章，称：仅仅只在欧美地区，wow就售出了1500万份，这个数字就可以让很多单机游戏汗颜，同时它拥有1100万付费玩家，每年约给暴雪带来15亿美元收入，因此综上wow大约已经给暴雪带来了超过100亿美元的收入。

2013年第3期西安美术学院学报刊登“解析《魔兽世界-熊猫人之谜》中国元素的运用”文章，称：据粗略统计，在中国《魔兽世界》的玩家达几百万人之多，所占比重较高。

《魔兽世界》系列游戏在中国获得的奖项有：在2005年Chinajoy金翎奖颁奖盛典上，《魔兽世界》荣获玩家最喜爱的十大网络游戏、最佳引进版网络游戏和最佳3D网络游戏三个奖项。在腾讯公司主办的2006年中国网络游戏风云榜颁奖典礼上，《魔兽世界》荣获最受欢迎网络游戏、最受欢迎MMORPG、最佳游戏画面三个奖项。在2006年度中国游戏产业年会颁奖典礼上，《魔兽世界》被评为2006年度十大最受欢迎的网络游戏。在2007年度中国游戏产业年会颁奖典礼上，《魔兽世界》被评为2007年度十大最受欢迎的网络游戏。在2007年Chinajoy金翎奖颁奖典礼上，《魔兽世界》被评为玩家最喜爱的十大网络游戏、最佳3D网络游戏。在2011年首届中国游戏金浣熊奖评选中，《魔兽世界》被评为十大人气网络游戏。在2012年度中国游戏英雄榜颁奖典礼上，《魔兽世界》被评为年度最佳网络游戏。

四、被诉侵权事实

七游公司成立于2013年8月13日，注册资本1111100元。分播公司成立于2007年8月21日，注册资本1500万元。分播公司是七游公司的股东。分播公司经营热酷游戏网（www.rekoo.com）。

本案被诉游戏由七游公司开发，并由分播公司独家运行。该游戏原名《酋长萨尔：魔兽远征》，于2014年8月21日正式上线，8月25日进行苹果版本公测，9月19日进行安卓版本公测，12月19日更名为《全民魔兽：决战德拉诺》。分播公司在热酷游戏网向公众提供该游戏苹果版本和安卓版本的下载。

2014年9月24日和12月8日，暴雪公司、网之易公司委托代理人两次用平板电脑登陆苹果商店，对被诉游戏进行了下载、安装、注册，并进入游戏操作。苹果商店的被诉游戏简介是：《酋长萨尔》是一款以网络魔兽世界为背景，高度还原打造的动作卡牌手游。游戏集角色扮演、人物养成等要素为一体，完美重现了经典端游作品魔兽世界的多元化世界观。《酋长萨尔》游戏人物形象高度还原wow、萨尔、吉安娜、阿尔萨斯等众多魔兽世界中的英雄将为你而战。《酋长萨尔》游戏不仅抓住了魔兽世界中每个种族的外貌特征，高度还原魔兽世界的知名角色。更在策略玩法上取得了重大突破，游戏中丰富的个人能力体系，也为玩家提供了多种多样的成长途径，搭配魔兽世界的经典游戏场景和剧情，将带给您意想不到的游戏新体验。

2014年9月30日，暴雪公司、网之易公司委托代理人登陆动景公司经营的九游网（www.9game.cn）。该网站向公众提供被诉游戏苹果版本和安卓版本的下载。该网站被诉游戏简介和公告信息包括：《酋长萨尔》是一款以《魔兽世界》为故事背景的动作卡牌手游，在游戏中玩家可以搜索到魔兽世界历史中各路英雄；最魔兽手游《酋长萨尔》隆重公测；正统魔兽传承《酋长萨尔》炫酷来袭。暴雪公司、网之易公司随后利用手机对该游戏安卓版本进行了下载。

被诉游戏可见与暴雪公司、网之易公司主张作品对应的人物、装备和地图。

被诉游戏官网（http://lmvsbl.rekoo.com/）显著位置有“感动十年完美重现，掌上还原经典传奇再度辉煌”标题，并有“比逼格更有逼格《酋长萨尔》开启魔兽之旅”新闻称：为了更完美的还原魔兽世界，《酋长萨尔》无论是玩家操控的英雄还是副本中的小怪，不论是地图设计还是技能特征，都几乎100%还原了魔兽中的形象，能在手机上看到如此熟悉而又真实的技能和场景，自然让玩家感到逼格满满，代入感十足！

分播公司官方微信2014年10月22日刊登“热酷深耕校园渠道，指尖上的魔兽掀起体验营销”文章，称《酋长萨尔》为“指尖上的魔兽”。还刊登“终点还是新起点，酋长萨尔校园行完美落幕”文章，称《酋长萨尔》校园行是“魔兽嘉年华”，并称：10月16日，国服开放了6.0前夕，令无数魔兽玩家为之欢呼雀跃。而同样在这一日开启校园行活动的《酋长萨尔》，也宣布这款魔兽手游将在近期“颠覆重生”。

分播公司2014年12月24日官方微博称《酋长萨尔》为史上最动作的魔兽手游。

五、分播公司主张不侵权的事实

分播公司为证明《全民魔兽》游戏是由《圣殿骑士》游戏更名而来，提交了其与七游公司签订的两份“手机游戏《圣殿骑士》热酷独家代理协议”补充协议。两协议由分播公司、七游公司于2014年8月18日及12月30日签订，合同约定《圣殿骑士》正式更名为《全民魔兽》。暴雪公司、网之易公司认为分播公司、七游公司是关联公司，故不确认该补充协议的真实性和证明力。

2016年1月18日，分播公司委托代理人登陆中国版权保护中心网站（www.ccopyright.com.cn），在“著作权软件登记公告”页面，查询以“魔兽”命名的软件，显示有70条记录，包括魔兽坦克、魔兽学院、魔兽军团、魔兽英豪、魔兽再临、魔兽大乱斗等，著作权人多不是暴雪公司、网之易公司。其中一款魔兽世界V0.9.0的软件著作权人也不是暴雪公司、网之易公司。分播公司据此认为暴雪公司、网之易公司不能证明其对涉案作品享有著作权。暴雪公司、网之易公司则认为版权登记未经实质审查，不足以否定其对涉案作品享有著作权。

六、动景公司主张不侵权的事实

动景公司为证明九游戏是第三方游戏发布平台，其仅是网络服务提供者，已尽合理注意义务，提交了以下证据：1.分播公司向动景公司申请上传被诉游戏时提供的国家版权局计算机软件著作权登记证书。证书中记载的软件名称是《酋长萨尔》游戏软件V1.0，著作权人是分播公司。2.九游网发布的《九游开发平台合作协议》，协议甲方是游戏软件的提供方，乙方是九游平台。协议约定：乙方为合作游戏软件提供用户系统、支付系统、上传、存储及下载服务，甲方向平台支付技术服务费；乙方有权授权第三方为合作游戏提供信息服务、广告服务、推广服务等；乙方有权在提供技术服务的过程中合理使用合作游戏软件的名称、所涉及的甲方商标标识以及甲方的名称等；甲方负责上传提供合作游戏软件并负责合作软件的更新及修改，乙方有权对合作游戏软件提出技术建议；合作游戏的客户服务由甲方客户服务人员负责管理，乙方负责协助；甲方客服人员在游戏中发送的（非技术或者产品问题）公告内容须先经乙方接口人确认方可；双方负责开发双方客服部门的沟通管理平台，所有客服问题统一汇总到该平台，并进行问题分类和跟踪；甲方保证合作游戏软件、游戏内容、文档和许可不侵犯任何第三方的任何版权、专利、商标或其他权利。3.九游网发布的《九游开发平台侵权投诉指引》。指引称九游开发平台致力于为第三方游戏应用提供发布平台，九游作为中立的平台服务提供者，一直努力为广大的合作伙伴和游戏开发者建立一个公平、公正、公开的开发平台。暴雪公司、网之易公司认为，基于《魔兽世界》系列游戏的知名度和被诉游戏侵权信息明显的事实，动景公司未尽合理注意义务。

七、暴雪公司、网之易公司主张的损害赔偿方面的事实

被诉游戏免费下载，但玩家在游戏过程中可以通过购买游戏内的货币来兑换游戏的时间、英雄、装备等。苹果商店上被诉游戏货币销售价格如下：60个符石，6元；月卡，25元；300个符石，30元；980个符石，98元；1980个钻石，198元；3280个钻石，328元；6480个钻石，648元。

分播公司官方微信2014年8月27日刊登“《酋长萨尔》首日公测杀入免费榜前五”文章，称：《酋长萨尔》ios版正式公测并开放限时免费下载的当日即杀入免费榜前五。9月29日刊登“酋长萨尔安卓版战绩喜人，7日下载破百万”文章，称：《酋长萨尔》自9月19日正式登陆安卓平台后，在7日内便完成了下载量突破了百万的壮举。

2015年5月19日及20日，一审法院组织暴雪公司、网之易公司与七游公司及分播公司调解。分播公司表示被诉游戏自上线至2015年2月止其苹果商店的销售收入为5381665元（苹果商店已抽取30%的佣金），并使用一审法院计算机登陆苹果商店系统向法庭展示上述数据的真实性，且将相关数据截屏出示给暴雪公司、网之易公司。

暴雪公司、网之易公司主张赔偿经济损失500万元的计算依据是：1.根据分播公司2014年9月29日官方微信，被诉游戏安卓平台上线7日下载量突破百万。根据苹果商店上被诉游戏货币销售价格，其最低充值金额为6元。故被诉游戏在安卓平台的销售收入共600万元。2.分播公司表示被诉游戏在苹果商店的销售收入为5381665元，加上苹果商店收取的30%佣金，被诉游戏在苹果平台的销售收入共7688093元。以上合计13688093元，远远超过本案及商字第2号案共1000万元的赔偿请求金额。

针对暴雪公司、网之易公司的计算依据，分播公司表示：被诉游戏苹果商店的收入是其调解阶段的表述，不是对案件事实的确认。且其在苹果商店同时运营多个游戏，5381665元不仅包含被诉游戏的收入，还包含其他游戏的收入。

一审法院根据上述情况，结合暴雪公司、网之易公司初步举证情况和分播公司的举证能力，责令分播公司于庭后指定期限向法院如实报告被诉游戏在苹果和安卓平台的收入及获利情况。

分播公司按期提交书面说明，称由于法院禁令后大量玩家向平台投诉并要求退费，其已无法登陆苹果平台账户，而安卓平台也以正处理玩家退费为由拒绝向其提供数据，故其无法向一审法院提供被诉游戏的收入及获利情况。

另查明，暴雪公司、网之易公司主张为本案及商字第2号案共支付公证费72000元、打印费2350元、机票28128元、火车票1646元、其他交通费3744元、住宿费10377元，并提交相应票据证明。七游公司和分播公司对此并无异议。暴雪公司、网之易公司还主张两案共支付被诉游戏充值费6183元，并提交苹果商店的收据打印件证明。七游公司和分播公司则认为收据是打印件，不确认其真实性。

一审法院认为，本案主要涉及以下问题：暴雪公司、网之易公司主张的人物形象、装备图案和副本地图是否构成作品；如果构成，暴雪公司、网之易公司是否享有著作权；被诉侵权人的行为是否侵犯了暴雪公司、网之易公司的著作权；暴雪公司、网之易公司的诉讼请求能否成立。

一、暴雪公司、网之易公司主张的人物形象、装备图案和副本地图是否构成作品

根据《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称条例）第二条，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。据此，作品的要件可归纳为：1.文学、艺术和科学领域内的智力成果；2.独创性；3.可复制性。根据条例第四条，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。由此可知，美术作品除了满足独创性和可复制性外，还是以线条、色彩或其他方式构成，并具有审美意义的造型。

本案中，暴雪公司、网之易公司主张《魔兽世界：德拉诺之王》游戏中的18个英雄形象、7个怪兽形象、20个装备图案以及5个副本地图构成美术作品。首先，关于独创性。暴雪公司、网之易公司提交的大量图书出版物、第三方网站和暴雪公司、网之易公司中文官网中关于《魔兽世界》以及涉案人物的介绍、以及暴雪公司、网之易公司庭审中关于涉案人物形象创作过程的陈述等内容相互印证，足以证明《魔兽世界》系列游戏具有独特和完整的故事背景，涉案人物形象是根据魔兽世界的故事而创作。由于魔兽世界故事对相关人物描述非常具体，不少形象特征体现了该人物的种族、身份、独特的际遇甚至所使用的武器的来源，故涉案人物形象具有较高的独创性。比如萨尔这个人物，魔兽世界故事关于萨尔的描述是：性别男，种族兽人，身份是大地之环领袖、部落大酋长（前任）、霜狼氏族族长（前任）。萨尔的武器是由前任部落大酋长奥格瑞姆.毁灭之锤传给他的毁灭之锤。霜狼的图案之后被印刻在这把战锤上，来纪念萨尔与霜狼氏族的血缘关系。在奥格瑞姆死后，萨尔继承了他的黑色铠甲，同时也继承了部落大酋长的职位。在萨尔卸下了自己部落大酋长的身份成为一名萨满之后，萨尔放下了自己的战衣，并换上了更符合自己身份的萨满法袍。与这些文字描述对应的萨尔形象特征包括：为体现兽人种族特征，萨尔有突出下獠牙；为体现与霜狼氏族的血缘关系，萨尔手持一把印有狼图案的大锤；为体现萨满身份，萨尔身披法袍。再如伊利丹.怒风这个人物，魔兽世界故事对他的描述是：性别男，种族恶魔，身份是背叛者、外域之主。作为对伊利丹的赏赐，萨格拉斯用恶魔的火焰取代了他那稀有的琥珀色眼睛，给予了他恶魔的视界，而伊利丹也因此获得了更强大的恶魔力量，能看到任何形式的魔法。除了能看到全新的视觉景象，萨格拉斯还赐予了伊利丹神秘的纹身，覆盖在他的双肩上，将自己的黑暗魔法渗透进这个暗夜精灵的体内。伊利丹所使的埃辛诺斯战刃，是他在一万多年前的上古之战中，击杀了燃烧军团的恶魔军官末日守卫埃辛诺斯后夺取的。埃辛诺斯战刃可以合并在一起形成一把极具杀伤力的武器，也可以拆分成双刃在战场上挥舞。与这些文字描述对应的伊利丹.怒风形象特征包括：为体现恶魔特征，其头上长角，背上生翅；为体现双眼被恶魔火焰取代，其眼睛冒出绿色火焰；为体现身体被魔法渗透，其双肩有绿色纹身；手执一对形状怪异的刀，即埃辛诺斯战刃。涉案装备图案和副本地图同样基于魔兽世界基本故事情节创作，在对方未能提交相反证明的情况下，一审法院确认其满足作品的最低独创性要求。

其次，关于可复制性。《魔兽世界：德拉诺之王》游戏也是一款计算机软件作品，暴雪公司、网之易公司所主张的人物形象、装备图案和地图，实质是体现在该软件作品用户界面中的人物形象、装备图案和地图。对于计算机软件作品用户界面能否复制，已经无需论述，且当事人也无异议，故涉案人物形象、装备图案和副本地图满足可复制性要件。

最后，涉案人物形象、装备图案及副本地图，均是以线条、色彩构成，并具有一定的审美意义，故构成美术作品。

二、暴雪公司、网之易公司对涉案作品是否享有著作权

根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第七条，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，暴雪公司、网之易公司为证明其享有涉案作品著作权，提交了《魔兽世界》系列游戏软件作品在美国版权局的登记证明、数本关于《魔兽世界》故事和人物介绍的合法出版物、第三方网站及暴雪公司、网之易公司中文官网关于《魔兽世界》游戏和相关人物的介绍。一审法院认为，这些证据并结合暴雪公司、网之易公司的陈述，足以证明暴雪公司是涉案作品著作权人。网之易公司经暴雪公司授权，有权使用涉案作品。

关于分播公司以在中国版权保护中心网站的查询结果，主张暴雪公司、网之易公司不是涉案作品著作权人的问题。一审法院认为，根据《作品自愿登记试行办法》第二条，作品实行自愿登记，作品不论是否登记，作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响。这表明，作品登记并非著作权的当然证明。以“魔兽”命名的游戏软件并非全部登记在暴雪公司名下，既不足以否定暴雪公司对《魔兽世界》系列游戏享有著作权，也不能证明暴雪公司非涉案作品著作权人。

三、分播公司、动景公司、七游公司的行为是否侵犯了暴雪公司、网之易公司的著作权

根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第十条，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。但是，由于存在两个相同或近似的作品由不同主体独立创作完成的可能，故侵权诉讼中复制行为的证明并不容易。为此，以下两种情况推定复制行为的存在：1.由于两个完全相同的作品由不同主体独立创作完成的可能性极小，根据民事诉讼证据高度盖然性证明标准，此时即可推定复制行为存在。2.如果被诉作品与权利人作品构成实质性近似且被诉侵权人有接触权利人作品之可能，根据民事诉讼证据高度盖然性证明标准，此时也可推定复制行为存在。

关于实质性近似。根据人物形象对比图，可以清晰反映，被诉游戏与《魔兽世界：德拉诺之王》游戏中的人物形象特征相同，虽然两者在一些细节方面存在差异，但足以认定两者构成实质性近似。比如《魔兽世界：德拉诺之王》游戏中萨尔的形象特征包括：面部下獠牙突出嘴巴，脖子上戴有巨大的珠串，手持一把印有狼图案的大锤，身披法袍。被诉游戏中萨尔同样具备上述特征。又如《魔兽世界：德拉诺之王》游戏中的加尔鲁什.地狱咆哮与被诉游戏中的地狱咆哮都具有以下形象特征：面部下獠牙突出嘴巴，身披獠牙铸成的肩甲，手执一把巨大的斧头。《魔兽世界：德拉诺之王》游戏中的伊利丹.怒风与被诉游戏中的伊利丹都具有以下形象特征：头上长角，尖耳朵，眼睛冒出绿色的火焰，背上长有一双翅膀，双肩有绿色纹身，双手执一对形状怪异的刀。《魔兽世界：德拉诺之王》游戏中的瓦里安.乌瑞恩与被诉游戏中的国王都具有以下形象特征：身穿狮身鹰首图案的盔甲，手执一把宝剑。再如，《魔兽世界：德拉诺之王》游戏中的玛法里奥.怒风与被诉游戏中的玛法里奥都具有以下形象特征：头长硕大的鹿角，尖耳朵，具有老鹰的翅膀和豹子的爪子。两个游戏中的维伦都具有以下形象特征：头顶圣光，雪白的长胡须，身披法袍。《魔兽世界：德拉诺之王》游戏中的希尔瓦娜斯.风行者与被诉游戏中的女王都具有以下形象特征：拥有血红的眼睛，长发披肩，身穿铠甲，手执弓箭。关于涉案装备图案，根据装备对比图，亦不难判断两者装备图案构成实质性近似。关于涉案副本地图。根据副本地图对比图，两者奥达曼和剃刀高地的图案形状基本无差异，构成实质性近似。被诉游戏的踢刀沼泽图案是《魔兽世界：德拉诺之王》游戏剃刀沼泽图案的镜像，也构成实质性近似。但两者的祖尔法拉克和死亡矿井图案，存在明显差异，不构成实质性近似。

关于接触之可能。暴雪公司、网之易公司本案提交的《魔兽世界》系列游戏软件作品登记证明、数本中外合法出版物、第三方网站和暴雪公司、网之易公司中文官网对《魔兽世界》系列游戏的介绍等证据，已经形成完整证据链，足以证明《魔兽世界：德拉诺之王》是《魔兽世界》系列游戏的最新版本，与该系列游戏之前版本相比，虽在故事情节上有所发展，但却拥有相同的故事背景、共同的重要人物以及其他核心游戏要素。暴雪公司、网之易公司称涉案人物形象、装备图案及副本地图在之前版本亦有体现，具有充分的依据，一审法院予以确认。虽然《魔兽世界：德拉诺之王》在中国正式上线时间晚于被诉游戏，但被诉游戏的上线时间显然晚于《魔兽世界》游戏之前版本的公开发行时间，故一审法院认定本案亦满足接触之可能的要件。

关于七游公司和分播公司行为的侵权认定。根据著作权法第十条，署名权是指表明作者身份，在作品上署名的权利。发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。被诉游戏由七游公司开发，其未经暴雪公司、网之易公司许可复制了涉案作品且未署暴雪公司名称，故侵犯了暴雪公司涉案作品的复制权和署名权。被诉游戏由分播公司独家运营，其通过网络向公众提供被诉游戏的下载，故侵犯了暴雪公司、网之易公司涉案作品信息网络传播权。发行权并不能控制网络环境的传播行为，且没有证据证明以其他方式向公众提供涉案作品，故暴雪公司、网之易公司主张侵犯其发行权，依据不足，不能成立。分播公司是七游公司的股东，分播公司、七游公司对侵权游戏的开发、运营主观上有共同意思联络，客观上以分工协助方式实施侵权，构成共同侵权。

关于动景公司行为的侵权认定。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条和第七条，网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。本案中，动景公司为证明其是网络服务提供者不构成侵权，提交了《九游开发平台合作协议》。但根据该协议内容，动景公司不仅提供合作游戏的上传、存储、下载服务，还提供用户系统和支付系统服务，并收取服务费，且有权授权第三方为游戏提供信息服务、广告服务、推广服务，有权对游戏软件提出技术建议，负责协助游戏的客户服务，客服人员在游戏发布的公告内容也须经动景公司认可。显然，动景公司不是仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享的网络服务提供者。由于《魔兽世界》系列游戏具有很高的知名度，作为专业的游戏发布平台，动景公司在提供上述服务时应当知道被诉游戏涉嫌侵权，从而有要求分播公司提供涉案作品合法授权的义务。但动景公司未尽合理注意义务，主观上存在过错，客观上为分播公司侵权提供帮助，构成帮助侵权。

四、暴雪公司、网之易公司的诉讼请求能否成立

分播公司、动景公司、七游公司的行为侵犯了暴雪公司、网之易公司涉案作品著作权，应依法承担停止侵权的民事责任。然而，暴雪公司、网之易公司就停止侵权所提出的具体诉讼请求，实际要求被诉游戏的整体下线。一审法院认为，英雄打怪闯关是常见的游戏规则，被许多网络游戏所采纳。在采用相同或基本相同游戏规则的游戏中，打怪的英雄和守关的怪兽形象设计成为每一款游戏吸引游戏玩家的重要手段，故英雄和怪兽形象构成这些游戏的重要内容。被诉游戏也是一款英雄打怪闯关的游戏。被诉游戏使用《魔兽世界》游戏相关英雄和怪兽形象，就是为了利用《魔兽世界》的知名度，吸引游戏玩家。如果将被诉游戏的英雄和怪兽形象进行彻底改变，对于玩家而言就是两款不同的游戏。在此情况下，结合考虑一审法院在商字第2号案中对不正当竞争行为的认定，暴雪公司、网之易公司要求被诉游戏整体下线，符合法律规定。据此，一审法院支持暴雪公司、网之易公司要求七游公司立即停止向公众提供被诉游戏，分播公司立即停止代理、运营被诉游戏，动景公司立即停止传播被诉游戏的诉请。由于被诉游戏的整体下线必然包括游戏宣传资料的撤除，故无必要再判决删除侵权宣传资料。关于赔礼道歉。一审法院认为，署名权属于人身权利，侵害人身权的责任承担方式包括赔礼道歉。七游公司和分播公司共同侵害了涉案作品的署名权，应承担赔礼道歉的民事责任。由于暴雪公司、网之易公司本案主张的美术作品数量多，且这些作品具有较高知名度，侵犯涉案作品署名权的情节较为严重，故暴雪公司、网之易公司诉请分播公司在被诉游戏官网及腾讯游戏网刊登道歉声明，依据充分，一审法院予以支持。

关于暴雪公司、网之易公司诉请赔偿经济损失500万元的问题。七游公司和分播公司共同侵犯了涉案作品的署名权、复制权和信息网络传播权，依法应承担连带赔偿责任。

根据著作权法第四十九条，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。根据解释第二十五条、二十六条，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或依职权确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。由此可知，法律规定的赔偿计算方式依次包括，权利人的实际损失、侵权人的违法所得、50万元以下的法定赔偿。需要说明的是，根据全面赔偿原则，对于难以证明权利人损失或侵权人获利的具体数额，但有证据证明损失或获利的数额明显超过50万元，法院也可以在法定赔偿最高限额以上合理确定赔偿数额。

本案中，暴雪公司、网之易公司并未主张以其实际损失计算赔偿数额。暴雪公司、网之易公司虽然提出了被诉游戏在安卓和苹果平台销售收入的计算方式，但这并非是对侵权人侵权获利的直接计算。故在此情况下，法院应当综合考虑案件相关因素酌情确定赔偿数额。一审法院认为，需要考虑的相关因素包括：

1.《魔兽世界》系列游戏具有很高知名度，涉案作品具有较高知名度和独创性；

2.侵权作品包括25个人物形象、20个装备及3个地图，数量较大；

3.七游公司和分播公司的侵权故意明显；

4.分播公司关于被诉游戏在苹果平台销售收入5381665元的陈述，客观真实。

关于分播公司主张该数据是为达成调解而妥协认可事实的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六、七条，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。一审法院认为，为达成调解而妥协认可的事实，应指一方当事人为达成调解目的，对另一方当事人提出的对其不利的事实，在未经充分举证质证情况下，妥协确认的事实。由于未经充分举证质证，该事实可能缺乏足够证据证明，甚至存在与客观事实相反的情形。如果法院在其后诉讼中以当事人自认为由对该事实直接认定，免除另一方当事人的举证责任，就违背了程序公平和以事实为根据的基本原则。然而，被诉游戏在苹果平台销售收入高达5381665元的事实，并不属于上述规定中妥协认可的事实，理由如下：

第一，该数据并非暴雪公司、网之易公司主张或提出，分播公司认可，而是由分播公司主动提交。

第二，该数据已由分播公司自行证明。分播公司为证明该数据的真实性，在一审法院见证下登陆其苹果商店账户操作查询过程，并将查询结果界面出示给暴雪公司、网之易公司审核。

第三，一审法院注意到，分播公司还提出该数据包括同时运营的其他游戏销售收入的主张。虽然该主张与其在调解中的陈述和其向一审法院展示的事实不符，为尽可能还原客观事实，一审法院指定期限要求分播公司进行合理解释并提交相关证据证明。但其称法院禁令后其无法登陆平台账户，无法提供准确数据。该说法显然不能成立，因为调解正是发生在本案禁令之后，当时分播公司能够自如登陆其苹果账户进行查询。综上，5381665元销售收入不是分播公司为达成调解而妥协认可的数据，其客观真实，应被采纳。由于该数据已经扣除苹果商店30%的分成，故被诉游戏在苹果平台总的销售收入为7688093元。

5.被诉游戏在安卓平台的销售收入。一审法院在指定期限要求分播公司提交苹果平台相关数据时，亦要求其提交安卓平台相关数据。分播公司以相同理由未能提交，如前所述其理由不能成立。由于苹果平台与安卓平台是被诉游戏运营的两大平台，具有基本相当的市场份额，一审法院推定安卓平台销售收入与苹果平台76880**元销售收入基本相当。

6.参考手游行业一般利润率。根据本案及商字第2号案的情况，被诉游戏抄袭《魔兽世界》游戏诸多重要元素，且利用《魔兽世界》游戏知名度营销，故开发宣传成本较低，其利润率应高于行业一般利润率。

7.侵权作品对被诉游戏实现利润的作用。侵权作品是吸引玩家的重要手段，构成被诉游戏的重要内容，故对被诉游戏实现利润发挥了重要作用。

8.暴雪公司、网之易公司为制止侵权所支付的合理费用。暴雪公司、网之易公司主张的公证费、打印费、交通费、住宿费均为合理费用，一审法院予以支持。

9.本案与商字第2号案的关联关系在确定赔偿数额时的体现。

综上，由于被诉游戏在安卓和苹果两大平台总的销售收入超过1500万元，分播公司无正当理由拒绝提供被诉游戏相关财务账册资料，一审法院着重考虑这两点，并考虑以上其他因素和参考手机游戏行业一般利润率，酌定七游公司和分播公司连带赔偿暴雪公司、网之易公司400万元。

动景公司帮助分播公司侵权，应就其帮助部分的侵权承担连带赔偿责任。考虑到九游网的侵权在全案侵权事实中所起作用，一审法院酌定动景公司对400万元赔偿额中的20万元承担连带赔偿责任。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第九条，《中华人民共和国著作权法》第四十七条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，判决：

一、成都七游科技有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止向公众提供《全民魔兽：决战德拉诺》（原名《酋长萨尔：魔兽远征》）游戏；

二、北京分播时代网络科技有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止代理、运营《全民魔兽：决战德拉诺》（原名《酋长萨尔：魔兽远征》）游戏；

三、广州市动景计算机科技有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止传播《全民魔兽：决战德拉诺》（原名《酋长萨尔：魔兽远征》）游戏；

四、成都七游科技有限公司、北京分播时代网络科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司人民币400万元；

五、广州市动景计算机科技有限公司对上述第四项判决金额中的20万元承担连带赔偿责任；

六、北京分播时代网络科技有限公司于判决发生法律效力之日起三十日内在《全民魔兽：决战德拉诺》（原名《酋长萨尔：魔兽远征》）官网（http://lmvsbl.rekoo.com/）和腾讯游戏网（http://games.qq.com/）刊登声明，向暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司道歉（内容须经法院审定）；

七、驳回暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司其他诉讼请求。

一审案件受理费46800元，由暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司共同负担4680元，成都七游科技有限公司、北京分播时代网络科技有限公司共同负担42120元。

本院二审期间，动景公司围绕上诉请求提交如下证据：

证据1.来源于暴雪公司、网之易公司一审提交的证据15和证据16中的部分操作界面截图，用以证明该证据中存在操作人员多次遮挡屏幕、支付宝密码3次输入错误但立即再次支付成功等严重存疑的不真实情况；

证据2.（2017）粤广海珠第29314号公证书，公证申请人为动景公司，内容为支付宝操作过程，用以证明支付宝密码输入错误3次后支付功能将被锁定3小时。暴雪公司、网之易公司质证认为，证据1涉及一审公证证据15、16，该公证事实已经证实并经其他证据核实，公证书是否有瑕疵不影响事实认定，证据1与本案不具关联性；证据2公证的支付宝操作时间是2017年8月，不能证明与2014年本案事实发生时支付宝操作政策一致，证据2不具关联性。本院认证如下：证据1系暴雪公司、网之易公司一审提交的证据15和证据16中的部分内容，不属于二审新证据，不予采信。确认证据2的真实性和合法性，但该证据与本案缺乏关联性，不具有证明力，本院不予采信。

本院认为，本案系侵害美术作品著作权纠纷。包括《魔兽世界·德拉诺之王》在内的《魔兽世界》系列游戏由暴雪公司开发制作，本案主张美术作品著作权的18个英雄、7个怪兽、20个装备、5个副本地图包含于该系列游戏中。暴雪公司在美国独立创作了涉案美术作品，并将《魔兽世界》系列游戏的计算机软件和视听作品在美国版权局进行了版权登记。我国和美国同属《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，公约第五条规定“就享受本公约保护的作品而论，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享受各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利”。《中华人民共和国著作权法》第二条第二款规定，“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护”，据此，暴雪公司主张的涉案美术作品受到我国著作权法保护。网之易公司基于其与暴雪公司签订的授权合同，享有暴雪公司授权范围内的相关著作权，亦依法受到保护。

根据上诉请求和理由、答辩意见，相关事实和证据，本案二审焦点为：一审判决认定被诉游戏侵犯著作权是否有事实和法律依据；分播公司是否构成共同侵权；动景公司的行为是否构成侵权；一审判决确定的民事责任承担方式、赔偿数额的计算依据是否正确，数额是否合理。

（一）一审判决认定被诉游戏侵犯著作权是否有事实和法律依据

分播公司上诉认为被诉游戏不侵权，主要理由是不存在接触《魔兽世界·德拉诺之王》的可能性，以及被诉游戏经程序编写创作完成，不会侵犯美术作品的著作权。对此本院认为，一审依照著作权法相关规定认定《魔兽世界·德拉诺之王》中涉案角色、装备和地图构成美术作品，各方当事人对此并无异议。美术作品侵权判定遵循“实质近似”加“接触可能”并排除“合理使用”的基本方法，即被诉侵权对象与作品实质相似，被诉侵权人具有接触作品的可能性，且被诉侵权人不符合合理使用的条件。就分播公司上诉理由而言，首先，本案《全民魔兽：决战德拉诺》系一款以计算机软件为基础运行于服务器及移动终端的游戏，游戏虽然经计算机软件编写而成，但游戏包含与涉案美术作品对应的角色、装备、地图等美术形象元素，这些游戏元素通过计算机指令调取并以线条、色彩等方式呈现。游戏是否经编程完成与是否使用了美术作品并无直接关联关系。其次，暴雪公司、网之易公司主张的作品不仅存在于《魔兽世界·德拉诺之王》中，还存在于该版本之前的《魔兽世界》系列游戏中，该系列游戏发布时间早于《全民魔兽：决战德拉诺》且知名度高，分播公司存在接触涉案作品的客观条件和可能性。综上所述，分播公司关于被诉游戏不侵犯涉案美术作品的理据不足，一审认定于法有据，本院予以维持。

（二）分播公司是否构成共同侵权

《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。本案被诉游戏由七游公司开发，分播公司独家运营。分播公司的运营行为包括向公众提供被诉游戏的下载，授权其他游戏渠道商、平台商向公众提供被诉游戏的下载，宣传推广游戏，以及被诉游戏的运行、收益等等，可见分播公司对游戏运营及获利具有完全控制力。此外，分播公司作为股东之一于2013年发起成立了七游公司。从以上情况分析，分播公司和七游公司在被诉游戏整个开发运营过程中，具有密切的分工合作关系，分播公司主观上知道且积极参与游戏的开发运营，就被诉侵犯署名权、复制权、信息网络传播权的行为而言，分播公司和七游公司构成共同侵权，应当承担连带责任。

（三）动景公司的行为是否构成侵权

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。暴雪公司、网之易公司主张动景公司侵权并提供了（2014）沪东证经字第15991、15992号公证书（证据15、16）等证据，动景公司上诉质疑公证过程的真实性并据此认为证据15、16不应作为认定事实的依据。对此本院认为，上述两份证据系经过法定程序公证证明的文书，公证书明确记载了证据保全过程，未发现违反公证法定程序的情形，在没有相反证据足以推翻公证证明时该公证书依法应作为认定事实的依据。动景公司对公证书全过程中部分细节真实性的怀疑缺乏充分理由和足够的反证，不能否定公证书的真实性、合法性、关联性。

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为”。根据本案查明事实，动景公司经营的九游网向公众提供了被诉游戏苹果版本和安卓版本的下载，此外动景公司和分播公司签订《九游开发平台合作协议》，约定合作中九游网提供游戏的上传、存储、下载等。前述向公众提供被诉游戏下载的行为属于内容提供行为，而非仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务行为。动景公司作为九游网的经营者，向公众提供了被诉侵权游戏，在未经权利人许可的情况下实施的该行为，属直接侵权行为，即直接实施了侵犯暴雪公司、网之易公司信息网络传播权的行为，并且九游网提供被诉游戏系由分播公司与动景公司共同合作完成的，动景公司对此应当承担共同侵权的民事侵权责任。一审判决对动景公司行为性质的认定有误，本院予以纠正。动景公司并非帮助侵权，其以尽到合理注意义务为由抗辩不构成帮助侵权，理据不足。此外，分播公司与动景公司就被诉游戏在九游网上的运营存在合作关系，动景公司与分播公司之间即便签订知识产权免责条款，该约定的效力也仅限于合同相对方，不能对抗合同方以外的权利人，况且基于《魔兽世界》享有极高知名度，被诉游戏中存在大量与《魔兽世界》实质近似的内容以及被诉游戏宣传介绍的实际情况，作为专门从事游戏行业的动景公司，主观上也未尽到合理的注意义务。综上所述，动景公司以其仅提供网络服务并尽到合理注意义务为由抗辩不侵权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（四）民事责任承担

针对一审判决确定的各项民事责任，分播公司、动景公司上诉主要为两方面，一是认为判令停止提供、运营、传播整个被诉游戏超出诉讼范围，二是认为判赔于法无据且数额过高。

就停止侵害民事责任的范围问题，本院认为，首先，本案暴雪公司、网之易公司起诉的第一项请求内容为要求停止提供、代理运营、传播《全民魔兽：决战德拉诺》游戏，一审判决针对整个被诉游戏作出的判项内容并未超出诉讼请求范围。其次，一审判决确定的停止侵害具体责任承担方式具有合理性。暴雪公司、网之易公司的权利基础为构成美术作品的涉案游戏元素的著作权，对应的侵权内容为被诉游戏《全民魔兽：决战德拉诺》中相应的游戏元素，由于后者分布并贯穿融合于整个被诉游戏中，有赖于被诉游戏整体运行而使用或呈现，因此只有制止整个游戏的提供、运营等才能有效履行停止侵害民事责任。

关于民事赔偿责任问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。首先，关于因侵权遭受的实际损失，暴雪公司、网之易公司并未主张也未就具体数额如何计算提交相应的证据证明，且侵权行为与遭受的实际损失应以具有因果关系为限，鉴于《魔兽世界》系列游戏商业运营广泛，游戏市场动态变化快，盈利情况比较复杂，论证因侵权遭受的实际损失确有困难，故本案无法以实际损失作为确定赔偿数额的依据。其次，关于侵权获利问题。现有证据表明，被诉游戏采用免费下载、付费购买虚拟游戏币的模式盈利。一审法院组织调解时，分播公司登录其苹果商店账户展示了被诉游戏自上线至2015年2月期间的销售收入金额。分播公司上诉认为该数额不能采信作为判决依据，对此本院认为，根据民事诉讼法规定，在诉讼中当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，而本案分播公司当场登录苹果商店账户查询的事实系客观事实，并非作出妥协而认可的事实，不属于前述法律规定的情形。苹果商店账户的收入额系反映获利情况最直接关联和重要的证据，而且该账户只处于分播公司的掌握之中，他人难以获知，基于尊重客观事实和倡导诚信诉讼的考虑，该事实可作为认定案件事实的依据。经双方当事人确认的一审笔录记载，分播公司在其代理人和财务人员在场的情况下登陆苹果商店账户查询的销售额为5381665元，分播公司随后主张该数额不准确且不唯一对应被诉游戏，对此一审法院要求分播公司予以解释并提供相应证据，分播公司无正当理由未提供合理说明和相应证据，上诉期间亦未对其主张举证，分播公司应自行承担相应后果。分播公司通过苹果系统运营被诉游戏的销售收入显然超过著作权法规定的法定赔偿最高限额50万元，此外根据暴雪公司、网之易公司提供的来自分播公司的相关宣传报道，被诉游戏短期内安卓版和苹果版的下载安装量巨大，再结合苹果商店游戏货币最低充值单价、付费玩家在所有玩家中的合理占比、移动终端中苹果系统和安卓系统的行业市场份额等情况考虑，可以进一步印证被诉游戏的获利确已超过法定赔偿最高限额50万元。在认定侵权获利时，还应注意被诉游戏整体与侵权作品之间的关系，考虑到侵权作品数量较多，且系被诉游戏主要并密不可分的组成部分，根据诉讼请求并综合考虑全案证据，本案应在法定最高限额以上合理确定赔偿额。最后，在确定具体赔偿数额时，一审判决从被诉游戏在苹果商店的收入实际情况出发，综合考虑了权利类型、作品知名度，手游在苹果和安卓平台的行业情况，手游一般利润率，以及本案侵权情节、合理维权开支等因素，并考虑了相关不正当竞争纠纷案件的民事责任认定情况。本院认为一审判决具体考虑的各个因素具有合理性，其综合考虑方法也体现了客观、公正和全面的要求，在此基础上一审酌定七游公司和分播公司连带赔偿400万元，该数额体现了涉案知识产权价值，故本院予以维持。至于动景公司就其中20万元承担连带责任的问题，本院认为动景公司侵害信息网络传播权的行为系直接侵权行为，但其侵权范围限于九游网而非分播公司运营的所有渠道，一审确定20万元的赔偿数额与其侵权情节和程度基本相符，本院对赔偿数额予以维持。

综上所述，分播公司、动景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币38800元，由北京分播时代网络科技有限公司负担人民币34500元，广州市动景计算机科技有限公司负担人民币4300元。北京分播时代网络科技有限公司二审多预交的受理费人民币4300元本院予以退回。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐春建

审 判 员　王　静

审 判 员　郑　颖

二〇一七年十二月二十七日

法官助理　李婵娟

书 记 员　梁淑娴

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来源：中国裁判文书网

编辑：方晓红

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