中伦观点 | 《互联网广告管理暂行办法》的实务解读
2016年7月8日，国家工商行政管理总局正式发布《互联网广告管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），自2016年9月1日起施行。《暂行办法》共29条，涉及互联网广告的定义、互联网广告各主体责任和义务、互联网广告禁止性规定及行政处罚等诸多内容，对治理互联网广告乱象、促进互联网产业健康发展具有重要的意义。
一《暂行办法》出台的背景
随着网络新媒体的迅猛发展，互联网逐渐成为广告发布的主要媒介之一。但是，由于互联网广告有着诸多不同于传统广告的特性，互联网技术的发展亦十分迅速，互联网广告的行政监管和执法工作一直面临着一些问题。
2015年4月，经全国人大常委会审议通过的新《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）正式实施，第四十四条规定：“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定”，首次将互联网上的广告发布以法律的形式纳入管理范畴。但是，《广告法》对互联网广告的执行细则没有进一步的规定。
2015年7月1日，工商总局向社会公开了《互联网广告监督管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），拟定于2015年9月1日与《广告法》共同实施，但是由于存在较多的争议，工商总局推迟了首部互联网广告专门规章的实施时间。
2016年上半年发生的魏则西事件引发了社会对互联网搜索和互联网广告监管的广泛关注和讨论。 基于此事件的背景，2016年6月25日，国家互联网信息办公室发布了《互联网信息搜索服务管理规定》（以下简称《搜索服务规定》）。之后，《暂行办法》经过密集的立法调研和讨论并得以最终颁布，可以说，魏则西事件实际上推动了《暂行办法》的加速出台。
二什么是互联网广告？
根据《广告法》第二条和第四十四条的规定，互联网广告是指“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者，利用互联网，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告”。 《暂行办法》第三条在《广告法》的基础上对“利用互联网”的形式和方式做了近一步的细化和例举：本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。包括：
（二）推销商品或者服务的电子邮件广告；
（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；
（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；
基于此定义，互联网广告的目的应当是直接或间接地推销商品或者服务，不以推销为目的的一般性信息介绍，不属于《暂行办法》的调整范围。以下，笔者将对《暂行办法》例举的5种商业广告模式分别进行解读。
（一）“含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告”
根据国家工商总局广告司司长张国华给出的释义，其主要指包含推销商品或服务内容的文字、图片或者视频，用户点击这些含有链接的文字、图片或者视频后，会链接到其他目标网站。这种形式的广告是比较传统的互联网广告，如门户网站的旗帜广告、文字链接广告，淘宝等电子商务网站中商铺的展示广告等。但是如今一些互联网广告并不带链接，比如直接在商业性推广文章中插入的商品推广信息，这类新型广告从字面理解看并不属于此类商业广告。
（二）“电子邮件广告”
指的是包含推销商品或者服务等内容的电子邮件，包括网站经营者（如电商平台、旅游网站、理财网站等）发送给注册用户的广告邮件。根据《消费者权益保护法》、《广告法》的规定，未经当事人同意，任何单位或者个人不得以电子信息方式向其发送广告。从术语上看，《广告法》中的电子信息的范围应当不仅仅指电子邮件，同时还包括短信、电话、社交媒体平台或应用软件推送等形式，此处《暂行办法》仅规范以电子邮件为载体的商业广告。
（三）“付费搜索广告”
这里的付费搜索广告不仅仅指包括百度在内的搜索服务平台的付费搜索，还包括电子商务平台中的垂直搜索的付费搜索广告，这些搜索服务平台和电子商务平台以推销商品或者服务为目的的，通过人为确定的算法或规则改变了自然搜索的排名或者位置。“付费”是构成该商业广告模式的前提条件，付费搜索与自然搜索相对应。
（四）“商业性展示中的广告”
主要指以推销商品或服务为目的商业性展示中包含的广告内容，比如某公司主页对其产品的商业展示信息、或者某店铺在电子商务平台的店铺主页进行的商业展示信息等。但是，根据《产品质量法》、《广告法》等法律法规，经营者应当向消费者提供的商品或者服务的客观说明（比如产品的材质、成份、功效等）并不属于互联网广告的范畴。
（五）“其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告”
属于兜底性条款， “互联网媒介”至少包括网站、网页、互联网应用程序等媒介。笔者认为，上述四种情形中未包括的或新出现的互联网广告形态可以被该兜底条款覆盖，比如不包含链接的文字、图片或者视频等形式的广告，微博或微信等社交媒体平台、应用软件推送的推销的广告电子信息等。
三《互联网信息搜索服务管理规定》与《互联网广告管理暂行办法》
《暂行办法》公布后，将“推销商品或者服务的付费搜索广告”纳入互联网广告的范畴成为关注的重点。对于付费搜索广告的理解，笔者认为应当结合同样新近公布的《搜索服务规定》进行准确完整的解读。
《搜索服务规定》引入了“付费搜索信息服务”和“商业广告信息服务”两个概念，但是并没有对两者进行进一步的区分和具体解释。按照立法逻辑，“付费搜索信息服务”和“商业广告信息服务”应不是同一概念，进一步，“付费搜索信息服务”不当然构成“商业广告信息服务”。
但是，按照《暂行规定》的定义，“付费搜索信息服务”一般都可以构成 “商业广告信息服务”，因为在实践中，我们很少发现不是以“推销商品或者服务”为目的的付费搜索服务。非推销目的的付费搜索服务主要可能是指一些非商业性的广告，比如付费的政治广告、公益广告或个人广告（如寻人启事和征婚广告）等。
基于以上的比较，我们认为，《暂行规定》对“付费搜索信息服务”监管趋严，一般会按照互联网广告进行对待。
四互联网广告的参与主体
在《暂行办法》中提及的互联网广告的参与主体主要包括互联网广告主、广告经营者、广告发布者、互联网信息服务提供者、广告审查机关以及工商行政管理部门。其中互联网广告主、广告经营者、广告发布者和互联网信息服务提供者是互联网广告活动的主要参与者，广告审查机关和工商行政管理部门为互联网广告活动的监督和管理机关。值得注意的是，《广告法》出现的广告代言人并未在《暂行办法》中加以规定，但是，《广告法》作为上位法，其与广告代言人有关的规定同样适用于互联网广告。
（一）互联网广告主要参与主体的法律义务
下表为我们根据《暂行办法》和《广告主》的规定，整理的互联网广告主要参与主体（不包括监督和管理机关）的定义及其主要的法律义务：
（二）“弹出广告”一键关闭的责任主体
《暂行办法》对各互联网广告主要参与主体的权责分配还是比较明确的，但是对于第八条“弹出广告”项下的义务主体，《暂行办法》的规定比较模糊，笔者结合《广告法》的相关规定，认定其义务主体应当为广告主。
☞ 根据《暂行办法》第二十四条的规定：“违反本办法第八条第一款规定，利用互联网发布广告，未显著标明关闭标志并确保一键关闭的，依照广告法第六十三条第二款的规定进行处罚；违反第二款、第三款规定，以欺骗方式诱使用户点击广告内容的，或者未经允许，在用户发送的电子邮件中附加广告或者广告链接的，责令改正，处一万元以上三万元以下的罚款”。
☞ 《广告法》第六十三条第二款规定：“违反本法第四十四条第二款规定，利用互联网发布广告，未显著标明关闭标志，确保一键关闭的，由工商行政管理部门责令改正，对广告主处五千元以上三万元以下的罚款。”
结合上述法条解读，“‘弹出广告’一键关闭”的责任主体为广告主，因此广告主应当作为义务主体，确保其弹出广告显著标明关闭标志，并保证一键关闭。但是，笔者认为广告发布者作为义务主体或者共同义务主体会更加合适，虽然广告主可能享有广告形式和内容的最终决定权，但是广告发布者为广告发布的实际执行人，其对广告内容和形式享有最后的审查权，所以理应承担一定的法律责任。
（三）互联网信息服务提供者与广告发布者
根据定义，广告发布者指为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织。而互联网信息服务提供者指的是未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的主体。广告发布者为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，可以核对和审查其拟发布的广告内容，同时有权在发布后撤回或修改广告内容。互联网信息服务提供者仅仅为互联网广告提供信息服务，对于尚未发布的广告不具有审查和核对的权利，但是有权在广告发布后通过其技术条件撤下广告或防止广告的近一步传播。
但是实践中，两者的界限并不清晰。很多互联网平台，在不同的商业模式下，其角色会有所转变。比如电商平台，一般会为商家提供商品展示平台，此时，其只是互联网信息服务提供者，因为其对于最终发布的各店铺的广告内容和形式并无事先的审查权，广告通常由店铺或其广告代理制作和发布。但是随着业务的发展，电商平台也会通过付费搜索、旗帜广告等形式为商铺推送或者展示广告，此时，电商平台就成了广告发布者，对于其发布的广告应当承担广告发布者的法定义务。
（四）自媒体广告发布者与广告代言人
伴随着互联网的发展，广告的形式不断创新。传统意义上的广告发布者只能是法人或者其他经济组织，但是随着自媒体的发展，很多自然人也拥有了广告发布渠道，因此具备成为广告发布者的条件，《广告法》和《暂行办法》也都将广告发布者的范围扩大到了自然人。
《广告法》中广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。作为广告发布者的自媒体，由于其利用的是自身的发布渠道（通常经过实名认证），某种情形下（比如增加发布者对商品或服务的评价或推荐等），可以理解为“以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明”，从而成为广告代言人。此种情形下，产生自媒体广告发布者与广告代言人身份的竞合。
五工商行政管理部门的行政管辖权
对于互联网广告的行政管辖权，首次出现在《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条的规定中：“对利用互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理”。
《暂行办法》遵照了《工商行政管理机关行政处罚程序规定》“以广告发布者所在地管辖为主”的原则，规定“对互联网广告违法行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理部门管辖。广告发布者所在地工商行政管理部门管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理部门处理”。
同时，考虑到互联网广告发布链条长、广告资源碎片化、传播速度快等特征，为保障处理效率，《暂行办法》补充规定如果广告主所在地、广告经营者所在地工商行政管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。
根据《广告法》第六条第二款规定：“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”。所以，《暂行办法》中所述的工商行政管理部门都应当是县级以上地方工商行政管理部门。
包达，中伦律师事务所北京办公室知识产权部律师。