中伦观点 | 发改委PPP新规带来的八喜八忧 ——点评《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》

10月24日，国家发改委印发《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资[2016]2231号，以下简称“《导则》”）。《导则》是在此前国务院常务会议对发改委与财政部PPP权责划分的基础上制订的，适用于由发改委牵头负责的能源、交通运输、水利、环保、农业、林业以及重大市政工程等传统基础设施领域采用PPP模式的项目。未来，也将对上述行业的PPP项目实践，特别是与政府审批监管相关的操作流程产生深远影响。
笔者通读《导则》，发现通篇六章二十五条内容中存在多项亮点，解决了目前实践中的一些困惑，但同时也因本《导则》仍属于较为宏观性的政策指导文件，所以在实操过程中或将遭遇若干难点。本文中，笔者将结合自身对《导则》的理解以及PPP项目实践的经验及现状对《导则》加以评述。

一、《导则》提出的八项可喜变化

1、对PPP项目实施方式作出了新的划分。

《导则》第三条中明确“政府和社会资本合作模式主要包括特许经营和政府购买服务两类”，并明确“新建项目优先采用BOT、BOOT、DBFOT、BOO等方式，存量项目优先采用ROT方式”。此前，业内一直对“PPP（政企合作）”、“特许经营”与“政府购买服务”这几个概念的内涵和外延以及相互之间的关系问题存有诸多争论。本次发改委在《导则》中首次明确了“特许经营”与“政府购买服务”均属于PPP模式实施的两种方式。且与之前出台的若干政策法规文件相比，在具体项目实施方式中新增了BOOT和DBFOT模式作为PPP模式的外延。从国内和国际PPP实践来看，BOOT和DBFOT的交易架构的确被广泛应用于PPP项目实践领域，因此，发改委《导则》在新建项目的实施模式中增加这两种交易架构也属顺应实践领域需求之举。

2、提出建立PPP项目库。

此前虽然已有发改系统的PPP项目库，但《导则》第六条进一步提出PPP项目库应在投资项目在线审批监管平台（重大建设项目库）基础上建立，并统一纳入国家发展改革委传统基础设施PPP项目库。据悉，“国家发改委在线审批监管平台应用已初见成效”[1]，可以预见《导则》中提出建立的PPP项目库与发改委在线审批监管平台的联动，将会在办事效率、监管力度、信息交换充分性等方面展现出诸多优势，有利于PPP项目的高效推进并形成有效监管。

3、将PPP项目按投资主体的不同，细分为“政府投资项目”和“企业投资项目”，并对不同项目提出不同的审批管理要求。

在基础设施投资领域，根据投资主体的不同，长久以来形成了政府主导和企业主导两种不同的投资管理体系。自从PPP模式推广以来，由于其投资主体既有政府平台公司、政府产业基金，也有国企、民企，因此实践中对不同类型投资主体主导实施的PPP项目存在关于审批监管流程上的诸多困惑，而地方政府多是参照政府投资项目的性质对PPP项目进行审批和监管。《导则》第十条首次结合现行投资项目的审批要求，对不同投资主体主导的PPP项目在审批/核准/备案上的要求做出了区分：政府投资项目采用审批制，企业投资项目采用核准制或备案制，并明确了“先审批/核准/备案，后确定PPP实施方案”的操作流程，为PPP项目的立项流程和方案审查流程的先后顺序问题做出了明确的指示。

4、简化一般性政府投资项目的立项和实施方案审批流程。

《导则》第九条和第十一条特别指出了“一般性政府投资项目”的管理要求，对“一般性政府投资项目”的PPP实施方案编制和审查审批可以适当简化，与项目可行性研究报告的编制和审查审批一并进行，即在一般性政府投资项目可行性研究报告中设置PPP项目实施专章，从而减少政府对项目实施方案的审批流程。应特别指出的是，此处的简化操作仅适用于政府投资项目，而不适用于企业投资项目。政府投资项目的范围，根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号），政府投资项目通常是指政府“采用直接投资和资本金注入、投资补助、转贷和贷款贴息等方式的”项目。

5、使用者付费项目的价格管理适当前置。

《导则》第九条在PPP实施方案编制的要求中特别提到“如果项目涉及向使用者收取费用，要取得价格主管部门出具的相关意见”。在实践中，由于公共基础设施涉及向使用者收取费用的，大部分以政府定价为主，部分项目还需要经过价格听证等程序才能确定最终收费价格。在项目建成投入运营前，政府和社会资本合作方无法对未来收费价格进行自由约定，往往只能参照现有同类设施的价格或当前市场价格进行预测，以暂定价的形式写入PPP合同。现《导则》提出除在PPP实施方案编制过程中应重视征询潜在社会资本方的意见和建议之外，还要求价格主管部门在PPP实施方案编制阶段即参与并出具相关意见，这样有利于政府对项目的未来收费标准合理性和未来价格形成机制、价格调整机制的合规性进行事前管理，且极大地提高含使用者付费内容PPP项目的价格相关条款的合法合规性和操作可行性。

6、为PPP项目变更项目法人提供政策依据。

《导则》第十条第三款和第十七条均明确“PPP项目法人选择确定后，如与审批、核准、备案时的项目法人不一致，应按照有关规定依法办理项目法人变更手续。”此前在PPP项目实践中，由于项目立项等前期手续通常先由政府有关部门以自身或其指定机构名义进行，在立项完成后再进行PPP项目投资人招选、组建项目公司、授予特许经营权等工作。因此经常导致项目公司虽然按照PPP有关政策法规是项目实际上的项目法人，但由于前期立项批复等环节已由政府部门完成并取得相应批复，因此前期已完成的多项文件中载明的项目法人仍为原报审机构，从而造成在项目文件体系上的混乱，以及后续PPP项目实施阶段管理主体责任界定不清，乃至项目自身报批、报审、报备合规性等诸多问题。
《导则》中这一规定，无疑解决了实践中已存在多年的操作难题，为PPP项目实施阶段厘清管理体系、划清管理责任提供了可能。但是，项目公司能否依据该《规定》变更除立项文件（项目建议书）之外的其他相关建设审批文件，如环评报告、土地预审、规划选址、用地许可等文件的主体，还有待相关细则以及相关主管部门操作规则的出台。

7、在PPP相关附属合同中新增了“配套建设条件落实协议”。

《导则》第十二条关于实施机构组织的合同草案起草中，对PPP项目主合同相关的附属合同列举中首次明确了“配套建设条件落实协议”。这一要求或将解决实践中政府与社会资本在项目建设分工方面的诸多争议。在实践中，通常认为社会资本应负责对项目建设的成本控制、质量、进度、安全等承担风险。由于项目建设前期的征地拆迁进度、三通一平配套建设条件对于社会资本方控制项目建设期风险具有至关重要的影响。而这些配套建设条件，社会投资人通常需要依靠政府的力量才能顺利落实，因此在PPP合同谈判阶段社会资本与政府就这些前期配套建设条件的完成要求通常需要进行重点磋商。但由于此前并没有对政府应履行落实配套建设条件的义务有任何具体政策指导，因此往往导致政府虽有承诺协助项目公司/社会投资人完成此类工作，但其落实在PPP合同中的约定却比较原则和概括，对其完成情况和时限要求等细节均无法以其他书面方式加以明确约定，造成配套建设条件落实的风险不可控，从而影响项目建设期的整体风控管理。
本次导则中明确“配套建设条件落实协议”可作为PPP项目主合同的附属合同，从政策层面要求政府谨慎、积极履行其对社会资本的建设协助义务，避免政企双方在项目工期进度上的互相推诿扯皮，将促使政企双方更有效地履行各自职责，发挥各自优势，共同努力保证项目建设的顺利、按期推进。

8、对土地招拍挂程序与PPP项目社会资本招选程序的衔接提出新建议。

《导则》第十三条第三款明确“如果项目建设用地涉及土地招拍挂，鼓励相关工作与社会资本方招标、评标等工作同时开展”。这一规定对需要以出让方式取得建设用地的PPP项目，如土地综合开发项目、以BOO或BOOT等方式长期拥有并运营基础设施资产的项目、土地捆绑型PPP项目的实施流程提出了指导性意见。
在此前由财政部、国土资源部等十九部委（笔者注：其中未包括国家发改委）联合发文的《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金[2016]91号）第五条中明确“PPP项目用地应当符合土地利用总体规划和年度计划，依法办理建设用地审批手续。在实施建设用地供应时，不得直接以PPP项目为单位打包或成片供应土地，应当依据区域控制性详细规划确定的各宗地范围、用途和规划建设条件，分别确定各宗地的供应方式：……（三）依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地和地块……可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。”由此可见，在土地招拍挂程序与PPP社会资本招选程序的衔接问题上，各部委已基本达成共识。

二、《导则》或将面临的八项担忧

从实践层面来看，《导则》虽有上述多项创新性指导意见，但在后续实施过程中也同样可能面临以下操作难点。

1、“特许经营”与“政府购买服务”的概念仍不清晰。

《导则》虽将“特许经营”与“政府购买服务”共同作为PPP模式的实施方式，但对于“特许经营”和“政府购买服务”有何区别、如何适用却未给出明确答案。若《导则》中所指的“特许经营”与此前国家发改委起草颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》对“特许经营”的定义保持一致，即特许经营，“是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”而政府购买服务根据由财政部起草颁布的《政府购买服务管理办法（暂行）》（财综(2014)96号）对“政府购买服务”的定义，即“是指通过发挥市场机制作用，把政府直接提供的一部分公共服务事项以及政府履职所需服务事项，按照一定的方式和程序，交由具备条件的社会力量和事业单位承担，并由政府根据合同约定向其支付费用。”
则“特许经营”和“政府购买服务”两者在内涵上仍有交叉重合之处，其本质上都是由政府按照一定方式选定社会投资人，代替政府向公众提供公共服务。唯一细微的差别在于，“政府购买服务”强调了由政府付费的内容，而“特许经营”虽然在概念中未加以明示，但在实践中项目收益来源通常会包含全部或部分由使用者付费的内容。

另外，从《导则》后续条款的规定来看，发改委在导则中也倾向于鼓励“建立主要依靠市场的投资回报机制”，似乎与包含使用者付费内容的“特许经营”更加接近。但由于PPP项目的收入来源可能既包括使用者付费，又包括政府购买服务付费或可行性缺口补助，对重大基础设施领域与公共服务领域也无法进行绝对区分，因此《导则》的具体适用范围并不明晰。

2、发改委主导建立的PPP项目库与财政部目前已建立的PPP项目综合信息平台（项目库）的协同性有待加强。

《导则》中明确，PPP项目“入库（笔者注：指发改委项目库）情况将作为安排政府投资、确定与调整价格、发行企业债券及享受政府和社会资本合作专项政策的重要依据。”财政部《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台运行的通知》（财金(2015)166号）也同样规定，“未纳入综合信息平台项目库的项目，不得列入各地PPP项目目录，原则上不得通过财政预算安排支出责任”。可见，发改委与财政部均将各自所建立的PPP项目库与政府资金安排进行挂钩，为项目入库工作的开展提供了有力的保障措施和工作抓手。发改部门的抓手主要侧重于PPP项目的前端政府资金投资保障、实施过程中的结构性融资安排和项目价格形成机制落实，而财政系统的抓手主要侧重于PPP项目最终收入来源保障。
两部委对进入各自项目库中的项目给予的政策倾斜和政策保障措施对社会资本而言都是PPP项目推进过程中急需，且不可或缺的政策保障。但在实践中，由于两个项目库各自独立、并行存在，且在部分地方，两个项目库之间存在壁垒，即由财政部门主导推进的PPP项目纳入财政系统项目库，由发改部门主导推进的PPP项目纳入发改系统的项目库，两个项目库只能择其一而入。这势必将造成政府实施机构及社会资本在项目实施推进过程中的入库选择困难和大量的重复劳动，不利于项目长期合作和顺利实施。因此，需要进一步建立跨部门协同的项目库以及制定多部门联动的政策保障机制，以降低PPP项目实施中不必要的成本，提高项目入库效率。

3、PPP实施方案前置审批/审查流程缺乏具体操作细则。

首先，《导则》在“项目论证”章节仅涉及项目立项程序与项目实施方案审查程序之间的衔接问题，并未提及物有所值评价和财政承受能力论证的环节。虽然此前发改委的若干文件中，对PPP项目需要经过物有所值评价和财政承受能力论证也持肯定态度，如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十一条规定：“需要政府提供可行性缺口补助或者开展物有所值评估的，由财政部门负责开展相关工作。”但在本次《导则》中未特别对物有所值评价和财政承受能力论证提出指导意见，实属《导则》内容的一大缺失。

4、一般性政府投资项目采用简化审批程序缺乏具体操作细则。

《导则》允许对一般性政府投资项目采用适当简化的审批程序，虽属一大创新亮点，但对于何谓“一般性”却未给出具体的执行标准。虽然国家发改委有关负责人在就本《导则》接受媒体采访时表示“由于各地经济发展水平、基础设施完善程度、推进PPP模式进展程度等方面存在较大差异，国家层面不再制定统一的划分标准，而是由各地充分发挥主观能动性，因地制宜制定一般性和重大基础设施具体的划分标准。”[2] 但若《导则》中未对“一般性”与“重大基础设施”的划分标准做出任何指导性的划分意见，则可能由于各地方立法水平或主管部门业务能力所限，导致实际操作过程中政府部门的自由裁量度过大，不易控制各地制定的具体划分标准的合理性，可能造成某些PPP项目未经审慎审查而仓促上马，最终致使PPP项目政企双方无法长期稳定合作，无法实现项目物有所值。

5、《导则》进一步强调了政府在PPP项目公司中的参与程度，或将影响PPP项目的审批流程。

《导则》中明确“鼓励地方政府采用资本金注入方式投资传统基础设施PPP项目”、“鼓励设立混合所有制项目公司”、“除PPP项目合同另有约定外，项目公司的股权及经营权未经政府同意不得变更”。结合前文所述，我国现行项目立项审批/核准/备案制的要求来看，凡有政府直接投资或以资本金注入等方式参与的投资项目，均作为政府投资项目，应采用审批制。因此，若按照《导则》中的指导意见，鼓励地方政府以资本金注入方式投资PPP项目，势必将使大量原本可以由企业主导，以较为便捷高效的核准制或备案制方式立项的项目，转而被迫采用审批制方式立项，从而延长了项目的前期手续办理时限，也增加了项目前期工作的复杂程度。

另外，“项目公司的股权及经营权未经政府同意不得变更”的规定，虽有“除PPP项目合同另有约定外”的除外规则，但实践中政府通常“一刀切”地将项目公司股权和经营权变动交由其审批。该做法无疑将提高社会资本的投资退出难度，不利于保持PPP项目投资的适当灵活性和适应投资人在项目不同阶段投资偏好的要求，也与财政部日前颁布的《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金(2016)92号）第三十二条“项目建设完成进入稳定运营期后，社会资本方可以通过结构性融资实现部分或全部退出”的原则不相吻合。

6、对社会资本的遴选方式与此前已颁布的文件规定不一致。

《导则》第十三条第一款在条款文字上虽然以“等”对社会资本遴选方式进行了概括，但是未提及单一来源采购以及此前由财政部倡导的“竞争性磋商”方式。
同时，第一款还明确规定“拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的，必须按照《招标投标法》的规定，通过招标方式选择社会资本方。”该项规定虽与现行《招标投标法》及其实施条例保持了一致性，但与此前财政部颁布的《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金(2016)90号，以下简称（财金(2016)90号）第九项“对于涉及工程建设、设备采购和服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标”的内容相冲突。
两份文件的发布时间仅相差13天，却可能造成实践层面再次陷入两个困惑：

其一，究竟适用《导则》必须进行“两招”（即招选社会资本方以及招选项目的勘察、设计、施工、监理等分别进行，下同）还是适用财金(2016)90号文规定实现“两招并一招”（笔者注：鉴于该文第九条的文字表述不够明确，我们对该条文的真实意图仍存有疑问）？

其二，以非招标方式招选社会资本合作方时，是否可以参照适用《招标投标法实施条例》第九条？该困惑同样有待相关部委进一步出台细则予以明确。

7、土地招拍挂与社会资本方招标工作同时开展缺乏具体操作细节。

如前文所述，对于土地招拍挂程序与PPP社会投资人招选程序的协调问题相关部委已基本达成共识，鼓励将土地招拍挂相关工作与社会资本方招标、评标等工作同时开展。但由于土地交易流转平台与社会资本招选平台（无论是工程招投标平台还是政府采购平台）在实践层面属于不同主管部门管辖，适用的流程和交易规则也不尽相同，在各地尚未完全建立统一的公共资源交易平台[3]的情况下，如何实现土地交易流程与社会资本招选流程的合并实施或同步开展，目前尚缺乏具体的操作细节规定，在实践中具有一定的操作难度。

8、对于PPP项目合同签订流程的要求尚需完善。

《导则》中对PPP合同起草、谈判及公示、送审、签订程序做出了原则性的规定。要求“PPP项目合同主要内容参考国家发展改革委发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》”，合同谈判完成后，“公示期满无异议的，由项目实施机构会同当地投资主管部门将PPP项目合同报送当地政府审核。政府审核同意后，由项目实施机构与中选社会资本方正式签署PPP项目合同。”此前，发改委与财政部分别就政府与社会资本合作项目起草、发布了各自推荐使用的《合同指南》，两个合同指南文本在总体原则基本一致的前提下对具体条款的指导性要求还存在一定的冲突。
在目前国内尚无统一的PPP项目标准合同文本的情况下，实践层面的PPP合同文本也尚无统一版本。此次发改委通过《导则》进一步对适用本部门制定的《合同指南》做出了明确要求，但仍不能解决与财政部《合同指南》的条款不一致的问题。
另外，发改委《导则》中明确了项目实施机构应会同地方发改委共同向市政府报送项目合同，从行政程序意义上加强了地方发改部门对本地方PPP项目合同的监管力度和参与程度。但《导则》中并未明确，若经过谈判、公示程序后的PPP项目合同文本，在政府审核阶段被政府单方面要求修改部分条款内容的，是否应经过重新谈判及公示，以避免对社会投资人的合法权益造成侵害。

三、结语

《导则》作为国家发改委发布的有关PPP项目实施的重要指导性文件，将对由国家和地方发改部门主导下的PPP项目的推进和实施产生重要影响。但由于《导则》在发文主体和文件层级上，仍属于由国家发改委单独发文，文件层级效力及适用的范围有限，且文件自身定位为“导则”，因此文件内容中多为宏观性指导意见。而PPP项目实践中，不可避免地需要包括发改部门在内的多个政府部门的协同配合，共同落实政策保障，因此本《导则》的内容需与国家已颁布的法律法规文件及其他部委文件结合理解，其中多项指导性意见也需要在实践过程中由国家和地方的多部门协同落实、出台具体实施细则方能发挥其指导作用。同时，对于不同文件之间存在的意见冲突，则需要根据现有立法体系和PPP操作实践做进一步进行梳理和完善，唯有如此才能保障我国的PPP项目运作有法可依，实现良性发展。

注：[1] 方学：《传统基础设施PPP项目工作导则出台 九大亮点力促项目顺利落地》，2016年10月27日，载于公众号“PPP导向标”（微信号NDRC_PPP）。[2] 方学：《传统基础设施PPP项目工作导则出台 九大亮点力促项目顺利落地》，2016年10月27日，载于公众号“PPP导向标”（微信号NDRC_PPP）。[3] 发改、财政等14部委联合颁布的《公共资源交易平台管理暂行办法》（国家发展和改革委员会令第39号）于2016年8月1日起施行。

作者简介：

周兰萍  律师上海办公室  合伙人 

业务领域：房地产, 建设工程与基础设施, 银行与金融

宋茜  上海基础设施建设发展有限公司首席法律顾问 

作者往期文章推荐：

投稿需知请在微信后台回复“投稿信箱”。