中伦观点 | 反垄断法意义上搭售行为的判定思路及标准
——评吴小秦诉陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司捆绑交易纠纷案
案情概要
2012年5月，吴小秦在缴纳数字电视基本收视维护费时得知，该项费用由每月25元调至30元，吴小秦遂缴纳了3个月费用90元。收费票据上显示收费组成为：数字电视基本收视维护费75元、数字电视节目费15元。后吴小秦向陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司（下称“广电网络”）客户服务中心核实收费标准，客服称因广电网络节目升级增加了不同的收费节目，有不同的套餐，其中最低套餐基本收视费每年360元，用户每次最少应缴纳3个月费用。后来，吴小秦又获知国家发改委、国家广电总局及陕西省物价局的相关规定：数字电视基本收视维护费收费标准应为每月25元，且数字电视节目应由用户自由选择，自愿订购。
吴小秦认为，广电网络属于公用企业，在数字电视市场内具有支配地位，收取15元数字电视节目费的行为剥夺了自己的自主选择权，构成搭售，故诉至法院，请求判令：确认被告2012年5月10日收取其数字电视节目费15元的行为无效，被告返还原告15元。
一审法院（西安市中级人民法院）判决广电网络收取吴小秦15元数字电视节目费的行为无效，应予返还。二审法院（陕西省高级人民法院）判决撤销一审判决、驳回吴小秦的起诉。最高人民法院提审后，撤消本案二审判决，维持本案的一审判决。
案件启示
这一标的仅为15元的案件，经历了包括西安市中级人民法院、陕西省高级人民法院、最高人民法院这三级法院三年多的审理，几经波折，最终尘埃落定，并成为最高人民法院2017年3月9日公布的第16批指导性案例之一。
笔者认为，本案的意义在于：
一方面通过对反垄断法第十七条第五项的研究、论证和释用，对判定“搭售”的思路和标准进行了探索和明确，给司法实务界办理此类案件提供了较为明确的标准；
另一方面，通过明确“搭售”行为的认定界限，为在相关市场占垄断地位的市场主体提供了较为明确的判例指导，有利于规范相关市场秩序，促进良性竞争。
是否构成反垄断法意义上的“搭售”行为是本案的核心之一，在判断是否构成“搭售”的思路上，三级法院论证思路基本是一致的：首先，判断广电网络在相关市场有市场支配地位；其次，广电网络的相关行为是否构成“搭售”；最后，该“搭售”行为是否具有正当性。
首先，关于广电网络在相关市场是否具有市场支配地位。
对于这一问题，三级法院并无分歧，均认可广电网络系陕西省内唯一电视节目集中播控者，其在市场准入、市场份额、经营地位、经营规模等要素上均具有优势地位，因此，广电网络在陕西省有线电视传输市场中占有支配地位。
除此之外，一审法院还对认定广电网络在相关市场具有支配地位的几个原因进行了阐述，主要包括：
由于有线电视传输服务市场实行省级专营，广电网络是陕西境内唯一合法经营有线电视传输业务的经营者和唯一的电视节目集中播控者，因此广电网络当前在陕西省境内的有线电视传输服务市场上占有百分之百的份额。
同时，有线电视传输服务市场实行省级专营，市场进入本身存在很大的障碍。有线电视传输服务需要建立大规模的传输网络，投入成本较高，即使不存在专营，市场进入也较为困难。
这里需要注意的是，我国还有不少行业实行市场专营管理，对于该领域的市场主体，无论从相关市场所占份额、所处相关市场的进入难度方面，还是进入相关市场所需投入成本方面考量，均非常容易被认定为在相关市场占支配地位。因此，类似专营市场中的企业对此类反垄断风险进行提前预防还是非常必要的。
其次，广电网络的行为是否构成搭售。
这一点是二审法院与一审、再审法院观点不一致的地方。但笔者认为三级法院对法律适用的思维方式并无不同，均认为构成搭售的条件包括：
销售的商品或服务与搭售的商品或服务应是独立可分的，两者分别销售不影响价值；消费者是否有选择权，即消费者拒绝购买搭售的商品或服务就无法得到其想要的商品或服务；搭售行为没有正当的理由等。
三级法院不同的判决结果主要基于对案件中某些证据的认定出现了不同理解：一审法院认为，搭售是卖方与买方签订合同时，强迫买方购买从性质上或者交易习惯上均与合同无关的产品或服务的行为，广电网络未向吴小秦告知其选择权，而直接要求吴小秦同时缴纳数字电视基本收视维护费和数字电视节目费，实际上是将上述两项服务进行捆绑销售，广电网络以其市场支配地位迫使吴小秦接受数字电视付费节目，违反了吴小秦的意愿，构成搭售。
二审法院根据广电网络提供的其营业厅收取过每月25元服务费的数张发票（证明广电网络在同一时期也曾向不特定对象提供过每月25元的基本收费服务），从而认定吴小秦在缴费的时候，也有其他不特定的用户仅使用了每月25元的基本收费服务，因此无论是否被告知基本收费服务的存在，吴小秦的选择权客观上是存在的，而搭售主要是通过剥夺消费者的选择权来排除竞争，只要消费者选择权存在，就不应判定反垄断意义上的搭售行为构成，即便广电网络未将该选择权告知吴小秦，侵害的是吴小秦的消费者知情权，应适用消费者权益保护方面的法律，而不应适用反垄断法。
对于二审法院认定的上述事实，最高人民法院持否定态度，最高院认为上述票据提交于本案诉讼之后，且广电网络不能对前述基本收费服务的情形作出合理解释，因此，上述数张发票所载的单独收费应属于例外情形，这一例外情形不足以否定将数字电视基本收视维护费和数字电视节目费绑定在一起收费的通常做法，即不能证明消费者选择权的存在，所以维持本案的一审判决。
最后，该搭售行为是否具有正当性。
正当性的问题，相当于搭售的但书，也就是说，即便符合了搭售的要件，但只要具有正当性，该搭售行为也不必然被认定成滥用市场支配地位的行为。对于正当性的问题，三级法院在判决书中均作了一定程度的论述，最高法院还对可能的正当情形专门做了列举，最高法院的判决书原文为“在原审诉讼及本院诉讼中，广电网络未证明将两项服务一起提供符合提供数字电视服务的交易习惯；同时，如将数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费分别收取，现亦无证据证明会损害该两种服务的性能和使用价值；广电网络更未对前述行为说明其正当理由……。”
根据最高法院判决原文可以获知，在满足下列条件的时候，搭售行为可能不违反反垄断法第十七条第五项的规定：
第一，将两个（及以上）可以单独收费的服务/商品一起提供符合交易习惯；
第二，将两个（及以上）可以单独收费的服务/商品分开销售，是否会损害该两项服务的性能和使用价值；
第三，将两个可以单独收费的服务/商品一起提供是否有其他方面的正当理由。
对于前述三个条件，同时满足还满足其中之一即可豁免，笔者尚不敢断言。但可以做这样一个假设，如果以满足其中之一即可作为假设前提，就会得出“只要证明符合交易习惯，就可以搭售商品”这样的结论，这似乎还有一定风险的。因此，保守起见，搭售行为若想获得反垄断法的豁免，最好还是三个条件都满足更加稳妥，也就是说，要证明搭售行为属于相关市场多年形成的交易习惯、证明把销售商品和搭售商品分开销售会损害性能和使用价值，与此同时，向法院说明搭售的其他正当理由，并提供足够的证据进行支撑。
此文为LexisNexis律商联讯特约撰稿。
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作者简介：
合伙人 上海办公室
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