刺破“猫鼠游戏”面纱 | 最高院金融审判意见之风向标

经济新常态下，互联网金融等新型金融交易模式不断涌现、泛资管和大资管蓬勃兴起，但小微企业融资难、“猫鼠游戏”盛行、金融风险高等问题也日益突出。因应金融争议复杂化、扩大化、巨量化、群体化的趋势，最高人民法院于2017年8月9日发布了《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（下称“《意见》”），明确金融审判工作要以服务实体经济为出发点和落脚点、以防控金融风险为核心目标，从实体和程序两大方面为规范金融交易、化解金融风险提供了指引。诸多变化，非常值得关注与体味。一些亮点，势必成为一段时间内金融投资争议案件审理与裁断的风向标。

一、实体方面：回归金融交易本质，开源节流，促进实体经济发展

（一）刺破“猫鼠游戏”的面纱，否定国企变相放贷行为效力

1. “穿透”审查金融争议中“通谋虚伪表示”行为之效力

“通谋虚伪表示”乃意思表示故意不一致之情形。在金融实务中，交易主体通过构建嵌套型或反复嵌套型交易结构与监管机构进行的“猫鼠游戏”，其中不乏“通谋虚伪表示”的行为。《意见》第1条首先总括地对金融创新下的该类行为进行规制，明确“对于以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务”，体现了《民法总则》第一百四十六条“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”规定之精神。

《意见》第4条又进一步明确，“名为融资租赁合同、保理合同，实为借款合同的，应当按照实际构成的借款合同关系确定各方的权利义务”。最高人民法院民事审判第二庭杨临萍庭长曾在2015年《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中指出：“实务中确实有部分保理商与交易相对人虚构基础合同，以保理之名行借贷之实……如果确实是名为保理、实为借贷的，仍应当按照借款合同确定案由并据此确定当事人之间的权利义务”。可见，《意见》第4条在上述观点的基础上，将“穿透”审查扩展至融资租赁合同等多种情形掩盖下的借贷合同。

另外，《意见》第7条明确，“P2P等网络借贷信息中介机构与网络借贷合同当事人之间的关系为居间合同关系，网络借贷信息中介机构与出借人以居间费用形式规避民间借贷利率司法保护上限规定的，应当认定无效”。

总的来讲，《意见》并非一刀切地否定“绕监管”等金融违规行为的效力，而是强调“回归法律行为的本质”，以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。

2. 否定国企违规放贷行为的效力，遏制国企贷款通道业务

《意见》第9条明确，“无金融资质的国有企业变相从事金融业务，套取金融机构信贷资金又高利转贷的，应当根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，依法否定其放贷行为的法律效力，并通过向相应的主管部门提出司法建议等方式，遏制国有企业的贷款通道业务，引导其回归实体经济”。该条规定的主要目的在于让国有企业回归发展自身实体业务的本质，遏制国有企业专注于利用自身的贷款便利，将从金融机构获得的资金“移花接木”地贷给民营企业，成为没有金融资质的“影子银行”。

值得注意的是，根据《民间借贷司法解释》第十四条第（一）项之规定，只有在“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道”的情况下，才认定民间借贷合同无效。而根据《意见》第9条，“无金融资质的国有企业变相从事金融业务，套取金融机构信贷资金又高利转贷的”情况下，不要求对借款人是否事先知情进行考察，法院可直接依据《民间借贷司法解释》第十四条认定无效。这无疑体现出最高院遏制国企的融资性贸易等变相放贷行为的立场与决心。

（二）降低融资成本与拓宽融资担保方式齐头并进

1. 区分金融借贷和民间融资，规制高利贷

第一，对于金融借贷纠纷，《意见》赋予借款人请求调减过高金融借贷利息的权利。《意见》第2条前半部分明确：“金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本。”

由于中国人民银行在《中国人民银行关于调整金融机构存、贷款利率的通知（银发[2004]251号）》中明确规定除城乡信用社外的其他金融机构贷款利率不再设定上限，形成了金融借贷利息无上限的现状。而2015年出台的《民间借贷司法解释》又将“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷”排除在适用范围之外，致使金融贷款高利息成为增加实体经济融资成本的主要因素之一。因此，最高人民法院在《意见》中赋予借款人申请法院对金融借贷利息总计超过年利率24%的部分按照贷款人实际损失予以调减的权利，打破金融借贷利息无上限的现状，进而控制金融机构肆意收取高息的行为，将降低融资成本落到实处。但在金融借贷合同纠纷中，借款人调减请求权与法院释明权的关系、法院调减幅度与24%年利率的关系，还有待进一步观察。

第二，对于民间融资纠纷，应严格适用《民间借贷司法解释》的规定，任何违规收息、变相高息的约定均无效。根据《意见》第2条，“规范和引导民间融资秩序，依法否定民间借贷纠纷案件中预扣本金或者利息、变相高息等规避民间借贷利率司法保护上限的合同条款效力”；第7条亦规定“网络借贷信息中介机构与出借人以居间费用形式规避民间借贷利率司法保护上限规定的，应当认定无效”。

尽管《意见》对金融借贷纠纷和民间融资纠纷分别予以规制，但从本质上都为了规则高利贷，降低实体经济融资成本。

2. 对新类型担保的合同效力和物权效力须区别对待

新类型担保包括但不限于让与担保、以商铺租赁权、出租车经营权、银行理财产品为客体的担保、保理融资等。《意见》第3条明确，“除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权的规定的，还应当依法认定其物权效力”。可见，最高院对新类型担保持一种开放的态度，只要不存在《合同法》第52条规定的无效情形，均应认定新类型担保合同有效；惟对于担保物权的取得，基于“物权法定”原则，还应符合《物权法》有关担保物权的规定。

二、程序方面：创新金融纠纷解决机制，强化金融债权与投资者权益保护

（一）完善多元化纠纷解决机制，探索金融案件集中管辖

《意见》第26条明确，“推广证券期货行业、保险行业的诉讼与调解对接机制的成功经验，联合相关金融监管机构、行业协会和投资者保护机构，发挥专业资源优势，防范和化解金融纠纷。……通过立案前委派调解、立案后委托调解等方式，促进金融纠纷依法、公正、高效解决，有效维护各方当事人的合法权益”；第28条明确，“根据金融案件特点，探索建立专业化的金融审判机构。根据金融机构分布和金融案件数量情况，在金融案件相对集中的地区选择部分法院设立金融审判庭，探索实行金融案件的集中管辖。在其他金融案件较多的中级人民法院，可以根据案件情况设立专业化的金融审判庭或者金融审判合议庭”。

根据上述规定可知，最高人民法院有意通过“进一步畅通当事人的诉求表达和权利救济渠道”，强化第三方调解、庭前调解等方式化解金融纠纷的作用，以期将争议扼杀在萌芽中，从而降低权利救济的成本。与此同时，最高人民法院也明确要建立专业化的金融审判庭或者金融审判合议庭，这将有利于金融争议案件审判专业化水平的提升和裁判标准的统一。

（二）多管齐下，提升金融债权审判效率、降低金融债权实现成本。

《意见》第14条明确，“根据具体金融借款合同纠纷案件的特点，分别适用普通程序、简易程序、特别程序、督促程序等不同程序，提高审判效率。有效发挥具有强制执行效力的公证书的作用，降低金融债权实现成本。”

最高院既要求通过对金融借款纠纷案件“因地适宜”地适用简易程序、督促程序、特别程序等不同程序，提高审判效率，同时，强调发挥强制执行公证书对降低金融债权实现成本的重要作用。这与最新发布的《最高人民法院、司法部、中国银监会关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知（司发通〔2017〕76号）》相得益彰。

（三）引入代表人诉讼、律师调查令、专家证人等制度，强化投资者民事权益的司法保护

《意见》第20条明确，“支持证券投资者保护机构以诉讼代表人的身份接受投资者委托提起诉讼或者提供专门法律服务，拓展投资者维权方式。探索建立证券侵权民事诉讼领域的律师调查令制度，提高投资者的举证能力。依法充分运用专家证人、专家陪审员制度，扩充证券案件审理的知识容量和审理深度，提高证券案件审判的专业性和公信力。”

在证券侵权纠纷中引入代表人诉讼等维权方式和律师调查令、专家证人等制度，提高投资人的诉讼、举证能力，降低该类案件司法裁判的不确定性，有利于推动新型诉讼制度在其他金融争议中的适用。

除了上述亮点外，《意见》还强调了要依法认定地方政府利用平台公司融资、政府和社会资本合作（PPP）、投资基金、购买服务等方式变相举债作出的行政行为或者签订的行政协议的性质、效力、责任，要对“僵尸企业”的破产程序审慎适用重整强批权等。

三、结语

在金融市场约束机制不够完善、金融市场规则不够健全、金融供需关系不够理想的背景下，金融争议复杂化、扩大化、巨量化、群体化的趋势仍将持续，金融争议解决将更加复杂。《意见》作为最高院对金融审判工作中出现的重大、疑难、突出问题的回应，不仅是新常态下金融审判工作的一项关键指引，更是进一步推进金融争议解决业务的重要契机。

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作者简介：

霍伟  律师

合伙人  北京办公室 

业务领域：资产证券化与金融产品，诉讼仲裁，公司/外商直接投资

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