高额罚单丨操纵证券市场的构成要件与免责抗辩都有哪些？

Original 张保生孙显中伦视界

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前言

2018年以来，中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）对操纵证券市场案频频开出高额罚单。3月14日，证监会新闻通报，拟对厦门北八道集团涉嫌操纵证券市场罚没56.7亿元，一旦作出正式的行政处罚决定，这将成为证监会行政处罚史上的最高额罚单。根据证监会稽查执法重点领域和工作部署，操纵证券市场案件仍将是证监会2018年重点稽查执法的对象[1]。

那么，什么是操纵证券市场？操纵证券市场的构成要件是什么？什么情况不构成操纵证券市场？操纵证券市场案件的减责或免责的抗辩事由有哪些？如果遇到操纵证券市场案件的调查或处罚应该如何处理？本文将依据法律规定，结合行政处罚案例和我们协助客户处理操纵证券市场案件的实务经验，分享我们的观点。

一、什么是操纵证券市场行为？操纵证券市场的法律责任是什么？

根据《证券法》的规定，操纵证券市场行为，是指行为人以不正当手段，影响证券交易价格或者证券交易量，扰乱证券市场秩序的行为。

操纵证券市场可能承担行政责任、刑事责任和民事赔偿责任：

（一）行政责任

1. 行政监管措施：主要包括限制交易和证券市场禁入

限制交易：在行政调查阶段，限制被调查事件当事人的证券买卖，限制买卖的，最多不超过三十个交易日。

证券市场禁入：对有关责任人员采取3至5年的证券市场禁入措施；情节严重的，可采取5至10年的证券市场禁入措施；情节特别严重的，可采取终身的证券市场禁入措施。

2. 行政处罚：包括责令处理证券、没收违法所得、罚款

责令处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上三百万元以下的罚款。单位操纵证券市场的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以十万元以上六十万元以下的罚款。

（二）刑事责任

《刑法》第一百八十二条规定，构成操纵证券市场罪，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，行为人操纵证券市场，具备下列情形之一的，应被立案追诉：

(1)

单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的；

(2)

与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的；

(3)

在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的；

(4)

单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的；

(5)

上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋，利用信息优势，操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的；

(6)

证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的；

(7)

其他情节严重的情形。

（三）民事赔偿责任

行为人操纵证券市场给投资人造成损失的，应当赔偿投资人的投资损失。目前，最高人民法院尚未出台关于操纵证券市场民事赔偿的司法解释，投资者提起的操纵证券市场民事赔偿诉讼为数很少，且尚未有判决支持赔偿投资者损失的判例。

二、操纵证券市场的构成要件

根据《证券法》、《证券市场操纵行为认定指引（试行）》等法律、规范性文件的规定，结合行政处罚实践，构成操纵证券市场，应该包括两个要件：第一，主观方面，行为人具有操纵证券市场的主观故意；第二，客观方面，行为人实施了操纵证券市场的行为，二者缺一不可。

（一）主观方面

行为人构成操纵证券市场，主观上应当具有操纵证券市场的故意，即意图以不正当手段，影响证券交易价格或者证券交易量，扰乱证券市场秩序。

在实践中，认定行为人具有操纵证券市场的主观故意，主要有以下几种方式：

1. 行为人主动承认存在操纵证券市场的主观故意

例如，在部分案件中，当事人坦白交代自己具有操纵证券市场的故意及动机。[2]但在大量操纵证券市场处罚案件中，这种情况较为罕见。

2. 行为人否认具有操纵证券市场的故意，但根据行为人不合理的交易行为可以推定其具有操纵证券市场的主观故意

由于操纵的动机难以直接进行判断，客观上也难以获取直接的充分的证据，对操纵人主观故意的认定，绝大多数案件并不是通过直接证据证明其主观意图，而是根据行为人不合理的交易行为推定其主观上的真实意图。以推定方式认定行为人具有操纵证券市场的主观故意，在行政处罚实践中最为常见，这些案件中，行为人的行为具有明显的不合理性，符合《证券法》和《证券市场操纵行为认定指引（试行）》所列举的操纵情形。此情况下，行为人应当对自己交易行为的合理性和正当性做合理解释，否则可能被推定构成操纵证券市场。

3. 行为人否认具有操纵证券市场的故意，但通过书证、微信、短信、事后的异常行为等方面，探知其具有操纵的故意，但该种推定往往要结合行为人的交易行为进行综合认定

例如，根据对行为人的询问笔录、信息记录、交易流水等证据，推定行为人具有强烈的制造交易活跃假象和抬高股价的动机炒作及事后销毁电脑规避调查等情形[3]，推定行为人主观上具有人为影响股价诱骗投资者的欺诈意图。[4]

（二）客观方面

在客观方面，主要考量以下两个因素，以认定相关行为是否构成操纵证券市场行为：一方面，行为人存在不正当的操纵手段；另一方面，行为人不正当的操纵手段客观上已经影响证券交易价格或者证券交易量。

1. 实施了证券操纵行为

根据《证券法》和《证券市场操纵行为认定指引（试行）》的规定，操纵手段主要有连续交易操纵、约定交易操纵、洗售操纵、蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵、虚假申报操纵、特定时间的价格或价值操纵、尾市交易操纵及中国证监会认定的其他操纵证券市场的行为。现就其中八种明示的操纵手段概述如下：

(1)

连续交易操纵：是指单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量。此种操纵方式在实践中最为常见和普遍。

(2)

约定交易操纵：指与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量。

(3)

洗售操纵：是指在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量。自己实际控制的账户，是指行为人具有管理、使用或处分权益的账户。

(4)

蛊惑交易操纵：是指行为人进行证券交易时，利用不真实、不准确、不完整或不确定的重大信息，诱导投资者在不了解事实真相的情况下做出投资决定，影响证券交易价格或交易量，以便通过期待的市场波动，取得经济上的利益的行为。

(5)

抢帽子交易操纵：是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。

(6)

虚假申报操纵：是指行为人做出不以成交为目的的频繁申报和撤销申报，误导其他投资者，影响证券交易价格或交易量。频繁申报和撤销申报，是指行为人在同一交易日内，在同一证券的有效竞价范围内，按照同一买卖方向，连续、交替进行3次以上的申报和撤销申报。

(7)

特定时间的价格或价值操纵：是指行为人在计算相关证券的参考价格或者结算价格或者参考价值的特定时间，通过拉抬、打压或锁定手段，影响相关证券的参考价格或者结算价格或者参考价值的行为。

(8)

尾市交易操纵：是指行为人在即将收市时，通过拉抬、打压或锁定手段，操纵证券收市价格的行为。

2. 对证券成交价格或者证券成交量产生了影响

根据证监会的有关规定，影响证券交易价格或者证券交易量，是指行为人的行为致使证券交易价格异常或形成虚拟的价格水平，或者行为人的行为致使证券交易量异常或形成虚拟的交易量水平。如果出现以下情形，可以认定构成影响证券交易价格、交易量：

(1)

致使相关证券当日价格达涨幅限制价位或跌幅限制价位或形成虚拟的价格水平，或者致使相关证券当日交易量异常放大或萎缩或形成虚拟的交易量水平的；

(2)

致使相关证券的价格走势明显偏离可比指数的；

(3)

致使相关证券的价格走势明显偏离发行人基本面情况的；

(4)

证券交易所交易规则、中国证监会认定的影响证券交易价格、交易量的情形。

三、操纵证券市场减免责任的抗辩事由

行为人因涉嫌操纵证券市场被立案调查并不意味着最终必然被行政处罚，合法、有效的抗辩是维护自身合法权益、洗清操纵证券市场嫌疑、减轻或不予行政处罚的必要方法。根据我们的实务经验，行为人一般可以基于具体的案情，从如下方面进行减免责任的抗辩。

（一）行为人不存在操纵证券市场的主观故意

由于操纵证券市场行为人的主观状态不易查证，大多数操纵证券市场行为人都会申辩没有操纵证券市场的主观故意。证券监管机构在认定当事人是否有主观故意的问题上，一般从行为人的客观行为推导其主观状态。因此，行为人在申辩没有操纵证券市场的主观故意时，应当客观陈述交易策略，说明其交易策略合法合规，充分阐述其交易的合理性和正当性，并围绕其主张积极举证，避免空谈和简单抗辩。

（二）行为人不存在操纵证券市场的客观行为，或者行为人的交易行为具有合理性和正当性

由于《证券法》和《证券市场操纵行为认定指引（试行）》对操纵证券市场的八种行为进行了列举，对于符合上述八种操纵行为特征的行为而言，行为人抗辩不存在操纵证券市场的客观行为，难度很大。但行为人仍可以在法律规定的各种操纵行为的构成要件上寻找抗辩的突破口，并尽可能对其交易行为的合理性进行抗辩和举证。例如，行为人连续投资股票的行为，是建立在对上市公司充分调研和综合利好分析的前提下，是正常的投资获利行为，相关减持是由于证券走势下行、触发止损线等客观原因。

行政处罚实践中，证券监管机构对行为人做出的合理解释，更为注重其是否有充分的证据证明。如行为人无法提供足够的证据证明其具备其他合理解释，其一般以证据不充分为由不予认可，因此，申辩人在作出解释的同时，需要组织充分的证据加以证明。

（三）行为人的行为对证券交易价格或证券交易量未造成影响

在行政处罚实践中，证券监管机构除举证证明行为人实施了不正当的操纵行为外，一般还会对行为人的行为对证券交易价格或证券交易量的影响做量化分析和举证。因此，如果行为人能证明行为人的行为极其轻微，不足以影响证券交易价格或证券交易量，也可以据此进行减责或免责的抗辩。

在交易型操纵中，行为人的交易行为是否会对证券交易价格或证券交易量产生影响，应着重关注其交易体量，对于盘面相对较大的股票，行为人交易量占很小的情况下，即便行为人实施了操纵行为后，也很难对证券交易价格及证券交易量产生影响。

在信息型操纵中，对证券交易价格或证券交易量产生影响，更取决于行为人获取的信息优势的大小，如证明该信息不具有重大性，行为人的信息优势几乎不存在，也就不能利用信息优势操纵证券获益。

（四）操纵证券市场行为已超过行政处罚的两年追诉时效

根据《行政处罚法》第二十九条规定，行政违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，即行政处罚的追诉时效是两年。实践中，一般以证监会立案调查之日作为违法行为的发现之日，在该日之前两年内的违法行为才能被追诉，超出此范围的操纵行为，即使构成操纵证券市场，也不应再进行追诉。

此外，根据法律规定，追诉期限从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。在个别案件中，行政监管机关就以行为人买卖股票的行为是一种连续状态，认定相应操纵行为并未超出诉讼时效。[5]因此，行为人以此进行申辩时，应注意交易行为是否处于连续或者继续状态。

（五）存在法律规定的不属于操纵证券市场的其他情形

根据相关规定，进行下列市场操作的，不构成操纵行为：

上市公司回购股份；

上市公司控股股东及相关股东为履行法定或约定的义务而交易上市公司股份；

经中国证监会许可的其他市场操作。

此外，行为人还可根据法律法规规定的各种操纵行为的例外情形上寻找抗辩的突破口。例如，根据证监会的相关规定，证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为，是抢帽子交易操纵行为。但同时规定，上述机构及其人员依据有关法律、行政法规、规章或有关业务规则的规定，已经公开做出相关预告的，不视为抢帽子交易操纵。因此，行为人如果可以证明已根据相关规定公开作出相关预告，即不构成抢帽子交易操纵。

（六）行为人存在依法应当从轻或者减轻处罚的情形

操纵证券市场存在下列情形之一的，可以争取从轻或者减轻处罚：

主动消除或者减轻操纵行为危害后果的；

受他人胁迫有操纵行为的；

配合证券处罚机关调查且有立功表现的；

其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

例如，在部分操纵证券市场案件中，行为人因具有积极配合、立功表现等情形，罚款倍数相应减少。[6]

四、违法所得的认定

在很多操纵证券市场案件中，对违法所得的计算和认定，一般存在很大争议。

（一）多只股票的盈亏相抵问题

行政处罚实践中，对操纵一只股票的违法所得的计算公式为：

违法所得＝终点日持有证券的市值＋累计卖出金额＋累计派现金额－累计买入金额－配股金额－交易费用

在行为人连续操纵多只股票时，其违法所得计算就涉及是否应合并计算，即多只股票之间的盈亏是否应进行相抵问题。由于单独计算每只股票的盈余，一些出现亏损的股票无法计入行为人的操纵成本，相对于合并计算，计算出的违法所得一般较大，再通过罚款倍数的放大，两种方式计算出的罚没款数额相差较大。

在证监会公布的同类型处罚案例中，部分案件按照“盈亏相抵”原则计算，例如汪建中操纵证券市场案、莫建军操纵证券市场案、袁郑健操纵证券市场案、新理益操纵证券市场案、周武秀操纵证券市场案。在汪建中操纵证券市场案刑事判决中，司法机关也是采取“盈亏相抵”原则计算违法所得。而在证监会处罚的苏颜翔操纵证券市场案、任良成操纵证券市场案等案件中，则是按照“盈亏不相抵”的原则计算违法所得。

（二）操纵证券期间的认定问题

操纵证券市场的行为具备连续性的特征，一个完整的操纵行为对应一段特定期间，而根据证监会的有关规定，违法所得的计算应以操纵行为的发生为起点，以操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点为终点，违法所得的计算与操纵证券期间直接相关。

例如，对于行为人交易同一只股票，将其正常交易的时间段计入操纵期间内，则会将正常交易产生的盈余计入违法所得。在部分案件中，行为人主张仅应将符合连续交易构成要件的交易日和自成交占比在10%以上的交易日认定为操纵期间，不应扩大操纵期间和对应的违法所得金额。[7]

又如，因操纵证券市场作为连续的或可持续的行为，行为人在前期连续操纵持有股票后，并基于该操纵行为随后所发生的交易行为，也应视为该操纵行为的一部分，比较典型的就是行为人因操纵而持有证券后续正常卖出的行为，也应视为操纵的一部分，在部分案件中，行政监管机关认为行为人将股票清空，也属于前期操纵行为的延续，故将股票清空产生的亏损计入违法所得计算中。[8]

（三）违法行为所得还是违法行为人所得问题

虽然我国《证券法》第193、201、204条关于内幕交易、操纵证券市场的罚则中规定了 “没收违法所得”，但是并未对“违法所得”作出具体阐释。实践中的争议主要存在于“违法所得”是违法行为所得还是违法行为人所得。

例如，在“私募一哥”徐翔操纵证券市场案中，公开资料显示徐翔、王巍、竺勇的违法所得共计人民币93亿元。就该案中违法所得认定出现不同的声音，一种认为，基金份额持有人或者账户所有者纯属无辜，管理人的违法行为与其毫不相干，不能没收其已经获得或者将来可能获得的收益；另一种认为，“违法所得应予收缴”、“任何人不得因违法行为而获利”是基本的自然正义法则，应当没收资管账户因管理人证券违法行为所获收益。

如果将“违法所得”认定为违法行为人所得，资产管理人与信托计划受托人在交易中所获取的一般仅为固定管理费用或其他部分奖励费用，大幅少于账户的直接收益。

五、特别提示

上述意见仅仅是对操纵证券市场认定标准和免责事由的一般性介绍。由于操纵证券市场案件非常专业和复杂，个案之间差异很大，具体如何应对，应因案而异，因时而异，应区别对待。当事人在遇到具体法律问题时应咨询专业律师的具体意见。

注：

[1] 参见《证监会通报2018年稽查执法重点领域和工作部署》，证监会官网：

http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/jcj/gzdt/201803/t20180327_335802.html

[2] 参见王建森操纵证券市场案，中国证监会行政处罚决定书〔2013〕40号。

[3] 参见文高永权等人操纵证券市场案，中国证监会行政处罚决定书〔2018〕25号。

[4] 参见涂忠华等人操纵证券市场案，中国证监会行政处罚决定书〔2015〕89号。

[5] 参见朱炜明操纵证券市场案，中国证监会行政处罚决定书〔2016〕87号。

[6] 参见吴峻乐操纵证券市场案，中国证监会行政处罚决定书〔2016〕41号；彭旭操纵证券市场案，中国证监会行政处罚决定书〔2016〕76号。

[7] 参见朱康军操纵证券市场案，中国证监会行政处罚决定书〔2017〕39号。