违法承发包 新规可知否 | 表析《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》

引 言

日前，住建部发布《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号，下称“1号文”），对《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号，下称“118号文”）实施4年来的经验进行总结与创新。本文梳理了1号文规定的承发包违法行为认定情形及处罚标准，并就118号文的沿革与变化进行分析，为建筑市场参与主体提供更为直观的参考。

违法发包

认定情形

较118号文

主要变化

处罚依据

处罚标准

1. 建设单位将工程发包给个人

无

《建筑法》第65条、《建设工程质量管理条例》第54、73条

①责令改正

②罚款：

单位：50万~100万；

直接责任人：单位罚款数额5%~10%

2. 建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位

取消承包单位不具备安全生产许可的情形

3. 依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包

取消应当申请直接发包未申请的情形，与《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》关于社会投资项目自主决定发包方式的规定相衔接；法定招标项目按照《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》严格限缩

《招标投标法》第49条、《招标投标法实施条例》第64条

规避招标：

①责令改正

②罚款：项目合同金额5‰~10‰

③国资项目可暂停项目执行或拨款

④直接责任人：依法处分

程序瑕疵：

①责令改正

②罚款：＜10万

③直接责任人：依法处分

4. 建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人

无

《招标投标法》第51条、《招标投标法实施条例》第63条

①责令改正

②罚款：1万~5万

5. 建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位

无

《建筑法》第65条、《建设工程质量管理条例》第55、73条

①责令改正

②罚款：

单位：工程合同价款0.5%~1%；

直接责任人：单位罚款数额5%~10%

③国资项目可暂停项目执行或拨款

取消将合同范围内工程另行发包情形，原因在于：

①可能同时构成肢解发包等其他违法行为

②如不涉及肢解发包，合同范围内的事项尊重意思自治，不再作为违法处理

取消指定分包情形，原因在于：

①《建筑法》等法律仅规定了禁止指定供应，未涉及指定分包，上位法依据不足

②实践中指定分包广泛存在，且关于指定分包的责任承担，司法解释已有规定（发包人指定分包造成工程质量缺陷，应承担过错责任）

取消“法律法规规定的其他违法发包行为”之兜底规定

备注：关于处罚依据及标准，除上述法律规定外，对建设单位违法发包行为，1号文规定：

①拒不整改或整改后仍达不到要求的，记入诚信档案，联合惩戒

②对国资项目，告知上级主管部门及纪检部门，建议对直接责任人员给予行政处分

③因此导致质量安全事故，按照情节严重情形处罚

④记入单位或个人信用档案，向社会公示，并逐级上报至住建部及在全国建筑市场监管公共服务平台公示

转包

认定情形

较118号文

主要变化

处罚依据

处罚标准

1. 承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工

增加母子公司转包的表述，但实际上母子公司本身不属于同一法人，是禁止转包应有之义

《建筑法》第67条、《建设工程质量管理条例》第62、73条

①责令改正

②没收违法所得

③罚款：

单位：工程合同价款0.5%~1%；

直接责任人：单位罚款数额5%~10%

④可责令停业整顿，降低资质等级

⑤情节严重的，吊销资质证书

2. 承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工

无

3. 施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明

1）逻辑更清晰，从人的角度判断，为以下三种情况之一+不能合理解释并证明：

①未派驻管理人员

②派驻人员与承包单位实质无劳动关系

③派驻人员未实际管理工程

2）考虑到不同工程特点，删除未在现场设置项目管理机构之情形

4. 合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明

逻辑更清晰，从物的角度判断，为以下两种情况之一+不能合理解释并证明：

①主要材料机械由第三方采购/租赁

②承包人不能提供采购、租赁合同及发票 

5. 专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款

适应建筑业取消劳务分包资质的趋势，将“劳务分包单位”调整为“专业作业承包人”

6. 承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工

无

7. 专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外

鉴于实践中挂靠与转包界限并不清晰，将原挂靠情形归集至转包

8. 专业作业的发包单位不是该工程承包单位

将原挂靠情形归集至转包

9. 施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明

将原挂靠情形归集至转包

10. 两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方

新增联合体内部转包情形，对联合体强强结合后实际只有一方实施工程的情况予以规制，该情形须同时满足以下要件：

①一方未施工也未组织管理

②向其他方收取管理费或类似费用

需要注意：

①本款不适用于设计+施工联合体

②主管机关可能会仅根据联合体协议（满足上述要件）作出认定，没有给出合理解释余地

取消“法律法规规定的其他转包行为”之兜底规定

备注：关于处罚依据及标准，除上述法律规定外，对承包单位转包行为，1号文规定：

①依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目

②核查企业资质，达不到资质要求的限期整改，整改后仍达不到的撤回资质证书

③2年内发生≥2次，按照情节严重情形处罚

④因此导致质量安全事故，按照情节严重情形处罚

⑤记入单位或个人信用档案，向社会公示，并逐级上报至住建部及在全国建筑市场监管公共服务平台公示

挂靠

认定情形

较118号文

主要变化

处罚依据

处罚标准

1. 没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程

无

对挂靠行为人：《招标投标法》第54条、《建筑法》第65条和《建设工程质量管理条例》第60、73条

对出借资质人：《建筑法》第66条、《建设工程质量管理条例》第61、73条

对挂靠行为人：

1）以他人名义投标（法定招标项目）：

①罚款：

单位：中标项目金额5‰~10‰；

直接责任人：单位罚款数额5%~10%

②没收违法所得

③情节严重的，取消其1-3年内参加法定招标项目的投标资格并公告，直至吊销营业执照

④构成犯罪的，追究刑事责任

2. 有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用

无

2）超越资质等级承揽工程的：

①责令停止违法行为

②罚款：

单位：工程合同价款2%~4%；

直接责任人：单位罚款数额5%~10%

③没收违法所得

④可责令停业整顿，降低资质等级

⑤情节严重的，吊销资质证书

3. 转包情形中3-9项规定的情形，有证据证明属于挂靠

1）鉴于实践中挂靠与转包界限并不清晰，将原挂靠情形归集至转包

2）按照现有规定，两者核心区别在于：是否存在借用资质承揽工程（包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动）行为，一旦存在，优先按挂靠处理

3）未取得资质证书承揽工程的：

①予以取缔

②罚款：

单位：工程合同价款2%~4%；

直接责任人：单位罚款数额5%~10%

③没收违法所得

对出借资质人：

①责令改正

②罚款：

单位：工程合同价款2%~4%；

直接责任人：单位罚款数额5%~10%

③没收违法所得

④可责令停业整顿，降低资质等级

⑤情节严重的，吊销资质证书

取消“法律法规规定的其他挂靠行为”之兜底规定

备注：关于处罚依据及标准，除上述法律规定外，对承包单位挂靠或出借资质行为，1号文规定：

①依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目

②核查企业资质，达不到资质要求的限期整改，整改后仍达不到的撤回资质证书

③2年内发生≥2次，按照情节严重情形处罚

④因此导致质量安全事故，按照情节严重情形处罚

⑤记入单位或个人信用档案，向社会公示，并逐级上报至住建部及在全国建筑市场监管公共服务平台公示

违法分包

认定情形

较118号文

主要变化

处罚依据

处罚标准

1. 承包单位将其承包的工程分包给个人

无

《建筑法》第67条、《建设工程质量管理条例》第62、73条

①责令改正

②没收违法所得

③罚款：

单位：工程合同价款0.5%~1%；

直接责任人：单位罚款数额5%~10%

④可责令停业整顿，降低资质等级

⑤情节严重的，吊销资质证书

2. 施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位

取消承包单位不具备安全生产许可的情形

3. 施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外

将“房屋建筑工程”扩展至“施工总承包合同范围内工程”，与1号文适用范围的调整（建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程）相匹配

4. 专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包

无

5. 专业作业承包人将其承包的劳务再分包

适应建筑业取消劳务分包资质的趋势，将“劳务分包单位”调整为“专业作业承包人”

6. 专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用

取消擅自分包（合同未约定且未经建设单位认可自行分包）情形，我们理解，可能是基于法律没有对应罚则之考虑，但鉴于《建筑法》对擅自分包有明文禁令，且司法实践中存在认定擅自分包合同无效之情形，建设单位仍可据此提出主张，建议承包单位谨慎对待

取消“法律法规规定的其他违法分包行为”之兜底规定

备注：关于处罚依据及标准，除上述法律规定外，对承包单位违法分包行为，1号文规定：

①依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目

②核查企业资质，达不到资质要求的限期整改，整改后仍达不到的撤回资质证书

③2年内发生≥2次，按照情节严重情形处罚

④因此导致质量安全事故，按照情节严重情形处罚

⑤记入单位或个人信用档案，向社会公示，并逐级上报至住建部及在全国建筑市场监管公共服务平台公示

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作者简介：

张炯  律师

合伙人 北京办公室 

业务领域：建设工程与基础设施, 私募股权与投资基金, 一带一路与海外投资

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输12

张丽娜  律师 

北京办公室  房地产和基础设施部

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