未来已来？——价格算法合谋或成为反垄断执法焦点

Original 薛熠俞炜中伦视界

横向价格垄断协议或称“价格合谋”，向来被视为危害甚大的限制竞争行为，早已成为各国反垄断执法机构/竞争执法机构（以下统称“反垄断执法机构”）严密关注并重点打击的对象；而随着数字经济和人工智能的发展，算法在商业中的应用变得普遍而不可或缺，其在帮助经营者预测市场发展、改善商业模型、完善客户服务的同时，也更切实地影响了经营者，特别是平台经营者之间的竞争。就此，算法为价格合谋的认定与监管带来了新的挑战。

一、价格算法的概念及其对价格合谋的影响

目前，算法尚无统一的定义，一般是指一系列解决问题的清晰指令，能够对一定规范的输入，在有限时间内转化获得所要求的输出。相应地，若经营者将相关市场要素输入其特定系统，并借助特定算法，将其转化并输出为相应价格策略的，所涉及的算法即为价格算法。

在世界范围内，价格算法所引起的反垄断法/竞争法（以下统称“反垄断法”）问题在当前仍具有较大的争议。价格算法对于部分影响市场竞争的因素如市场进入、市场竞争者数量等的影响尚不足够明确。此外，不可否认的是，价格算法亦可能带来正面效益，例如，可能带来数字经济整体效率的提升。

但不可否认的是，价格算法至少可能从两个方面促进价格合谋的产生[1]：一方面，算法的普遍商业应用将改变市场结构性特征，例如，价格算法及价格算法背后所基于的市场数据库的存在将会增加市场透明度，增加经营者之间的交互频率等，从而使得价格合谋更容易发生；另一方面，利用价格算法作为工具，经营者可以更隐秘地实现默示合谋。

作为算法所引发的重要反垄断法问题之一，价格算法合谋目前已经引起了全球各主要反垄断司法辖区的重点关注。

二、价格算法合谋的分类

价格算法合谋可以大致分为以下三类：

（1）明示价格算法合谋

在一项明示价格算法合谋中，经营者通过明示的协商沟通，就价格算法达成合谋以期实现价格垄断，价格算法是实现与维持合谋之工具。例如，特定经营者之间订立协议，约定共同采用某一价格算法实现对各自竞争性产品价格的统一限定，并利用价格算法对协议各方的背离行为进行监测。明示价格算法合谋的特点在于：

(a) 可能存在协议。明示价格算法合谋可能通过书面或口头协议的方式开展，也可能通过协同行为的方式实现；

(b) 存在合谋的明示意思联络。经营者之间为就采用价格算法行为达成合谋曾进行过明示协商沟通。最终，此种合谋意图可能反映在经营者之间就旨在限定价格行为的算法所达成的书面或口头协议中，或者，当不存在此等协议时，反映在经营者之间的协同行为中。

实践中已存在一些对明示价格算法合谋进行执法的案例。Topkins案[2]、Eturas案[3]等是借由价格算法辅助实现明示价格合谋的典型。

（2）默示价格算法合谋

不同于明示价格算法合谋，一项默示价格算法合谋不存在协议或合谋的明示意思联络，经营者通过认可相互之间的依赖性以实现和维持合谋，而算法则是经营者认可相互依赖性的关键工具。举例而言，OECD在其于2017年发布的报告《算法与合谋》[4]中，探讨了4种有利于合谋实现的算法类型，并指出其中的平行算法（通过该等算法可使价格自动反馈市场条件的任何变化，达成与其它经营者价格的有意识的动态平行行为）和信号算法（通过该等算法可使经营者设置消费者无法发觉但竞争对手的算法可以察觉的快速迭代行为，实现价格合谋信号的隐秘传递）可以使竞争者无需通过明示的协商沟通即可隐秘地达成对相互依赖性的认可，从而实现默示价格算法合谋。默示价格算法合谋的特点在于：

(a) 不存在协议；

(b) 存在合谋的默示意思联络。经营者之间为达成价格合谋未曾进行过明示协商沟通，但通过算法隐秘地实现经营者之间默示的协商沟通，达成对相互依赖性的认可。最终，合谋意图并非存在于任何协议中，而是由价格算法本身所体现。

目前，实践中还没有对默示价格算法合谋进行执法的案例，但默示价格算法合谋已然成为各国反垄断执法机构重点关注的问题。

（3）虚拟合谋

在明示价格算法合谋和默示价格算法合谋之外，还存在第三种类型的价格算法合谋——虚拟合谋。前述OECD报告《算法与合谋》中还讨论了复杂的自我学习算法，并指出基于自我学习的技术，经营者之间即便不设定达成合谋的具体算法，也可能最终导致合谋的后果，即存在自我学习算法在无需人为干预的状态下进行高效的反复试验，最终达成经营者之间的合作性均衡，实现合谋的效果而损害消费者利益的风险。同时，报告承认，自我学习算法如何具体实现合谋效果，以及当前实践中是否已经发生了此类合谋并不明确。实际上，虚拟合谋只能通过效果进行观察，而无法通过形式进行判断，其特点在于：

(a) 不存在协议；

(b)不存在合谋意图，而即使实际存在合谋意图，也难以从形式上判断，进而也不存在合谋的明示或默示意思联络。

三、我国对价格算法合谋的反垄断法评价与规制

（1）对明示价格算法合谋的评价与规制

依据国家发展与改革委员会于2010年制定并发布的《反价格垄断规定》，禁止经营者达成在价格方面排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为，即价格垄断协议。在认定其他协同行为时，则应当依据下列因素：(1) 经营者的价格行为具有一致性；(2) 经营者进行过意思联络；(3) 还应考虑市场结构和市场变化等情况。虽然《反价格垄断规定》并未明确提及价格算法协议，但也并未明确将价格算法协议排除在外，并可能依据实际情形构成：

- “约定采用据以计算价格的标准公式”；

- “通过其他方式变相固定或者变更价格”；

- “其他价格垄断协议”。

当然，价格算法对市场竞争影响的不确定性则会给反垄断执法机构提出一个值得探讨的问题——尽管导致了价格合谋，经营者是否可以价格算法的其他正面效益作为抗辩？也即是，在价格合谋大多适用本身违法原则的情况下，明示价格算法合谋是否也仍适用本身违法原则？

（2）对默示价格算法合谋的评价与规制

就默示价格算法合谋而言，由于没有协议的存在，《反价格垄断规定》能否适用的关键在于默示价格算法合谋能否被认定为排除、限制竞争的价格协同行为。更具体地说，一项默示价格算法合谋同样具有明示价格算法合谋排除、限制竞争的效果，但是否能够被认定为价格协同行为？

从法律规定看，默示价格合谋并未被排除在反垄断法管辖范围之外，《反价格垄断规定》第6条中“经营者进行过意思联络”的规定可能涵盖了明示及默示的意思联络，因而默示价格合谋也可能被认定为价格协同行为而受到规制。但是，默示的意思联络意味着不存明示的易于被发现和理解的意思联络，也即是，经营者之间的“心照不宣”痕迹难寻；此外，基于默示意思联络的价格合谋不仅由于缺乏明示的协商沟通而难以达成，且由于缺乏相应约束机制而容易瓦解，因而传统实践中并无对默示价格合谋进行执法的实例可供借鉴。

现在，价格算法为默示价格合谋提供了有异于一般沟通方式的新型默示意思联络方式，使得经营者能够更迅速地实现并维持价格合谋。本文认为，默示价格算法合谋对《反价格垄断规定》第6条认定其他协同行为的规定造成的挑战在于——尽管第6条中“经营者进行过意思联络”的规定可能涵盖了明示及默示的意思联络，但实际上发现、证明并认定默示的意思联络极为困难：

- 反垄断执法机构如何实现对经营者可能借以完成默示意思联络的工具，即算法的监督、调查存在困难；

- 在监督、调查的基础上，反垄断执法机构如何发现、判断经营者实际上通过特定算法实现了价格合谋的默示意思联络存在困难；

面对前述困难，反垄断执法机构往往缺乏相应的制度工具与技术工具，难以实现对默示价格算法合谋的评价与规制。事实上，他国反垄断执法机构也面临着相同的挑战。此外，就默示价格算法合谋而言，同样存在着是否应当适用本身违法原则的问题。

（3）对虚拟合谋的评价与规制

就虚拟合谋而言，反垄断法及相关规章中并无可供直接适用的规定。对虚拟合谋的规制至少面临如下困难：

- 首先，虚拟合谋本身作为一项涉嫌违法行为即难以认定。如前所述，自我学习算法如何具体实现合谋效果，以及当前实践中是否已经发生了此类合谋并不明确。虚拟合谋只能通过效果进行观察，而无法通过形式进行判断。虚拟合谋目前是否需要由反垄断法进行评价与规制本身存疑；

- 其次，虚拟合谋的归责原则并不明确。不同于明示价格算法合谋及默示价格算法合谋，经营者可能在其本身无合谋意图、无意思联络的状态下达成虚拟合谋，虚拟合谋是不是真正意义上的价格合谋（自我学习算法的“合谋意图”能否等同于采用该等算法的经营者的合谋意图？），以及虚拟合谋所涉经营者在无主观过错的情况下是否需要承担责任存疑。

但虚拟合谋所带来的新视角值得关注——即使经营者无价格合谋之意图，价格算法本身也可能导致与价格合谋等同的效果，因而可能给市场竞争带来难以应对的真正威胁。就此，学者正在进行深入的研究。例如，在2018年浙大的一份论文[5]中，作者设计了一种可以导致合谋的算法，并在理论说明之外采用了实验经济学方法，进行该算法与真人博弈的实验，最终得出结论——该等算法确实可以迫使真人与其进行合谋，实现超竞争水平的价格行为。

综上所述，相较于一般的价格合谋，价格算法合谋既有旧酒新瓶的部分，也有新酒新瓶的部分。就明示价格算法合谋和默示价格算法合谋而言，两者本质上并没有超出价格合谋的旧有范畴，但其中新增的算法因素则对现有的反垄断法规则提出了或大或小的挑战。就虚拟合谋而言，其实际上已经超出了价格合谋的旧有范畴，成为了全新的独立内容，现有的反垄断法规则已无法对其作出评价和规制。国家市场监督管理总局于2019年1月3日最新公开发布的《禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》也暂未专门就价格算法合谋作出规定。目前，算法对价格合谋的影响，同算法带来的其他反垄断法影响一样仍有待实践效果的观察，对价格算法合谋的反垄断法评价和规制也有待深思熟虑的制度设计与小心翼翼的执法实践。

当今时代，随着数字经济与人工智能的发展，价格算法合谋正是山雨欲来，但正如美国司法部反托拉斯局助理检察长Bill Baer在查处Topkins一案时表示：“我们将不会容忍反竞争行为，无论它发生在烟雾笼罩的房间里还是利用复杂的算法发生在互联网中”。

注：

[1] 参见Executive Summary of the Roundtable on Algorithms and Collusion，https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/M(2017)1/ANN3/FINAL/en/pdf。

[2] 参见美国司法部网站，https://www.justice.gov/sites/default/files/atr/legacy/2015/04/06/313011.pdf。该案中，Topkins为一家在线上销售海报等产品的公司的经理，其与其他亚马逊网站卖家协商一致，同意使用特定定价软件为特定的同类海报产品进行定价，此种定价软件通过收集亚马逊网站上各商家关于特定商品的价格信息，为商家提供定价规则从而维持、稳定商品价格，因而违反了反垄断法。

[3] 参见欧盟网站，http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?&num=C-74/14。该案中，Eturas公司为与其合作的旅行社提供行程售卖服务，通过整合各旅行社分散的预定渠道，向消费者提供旅游行程预订服务并推荐预订折扣。Eturas公司及其合作旅行社通过基于E-TURAS软件的协同行为，将所有旅行社提供的预订折扣均限制在3%以内，因而违反了反垄断法。

[4] 参见Algorithms and Collusion，http://www.oecd.org/daf/competition/Algorithms-and-colllusion-competition-policy-in-the-digital-age.pdf。

[5] 参见Algorithmic Collusion in Cournot Duopoly Market: Evidence from Experimental Economics，http://export.arxiv.org/pdf/1802.08061。

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