第一时间 | 看中国外商投资法规政策的变化趋势及落地情况
前 言
《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”）作为我国外商投资领域的基础性法律，从草案出台到正式通过历时不足3个月，如此之短，这在我国以往的立法中实属罕见。立足于中国对外商投资法规的内部变革需求以及中美经贸磋商的外部环境的大背景下，可以看到本次出台的《外商投资法》相较于此前的外商投资领域的三部主要法律（即《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》，以下合称“三资企业法”）有很多根本性的变化。此外，《外商投资法》与2015年出台但最终未获通过的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（“《外国投资法（草案）》”）相比，从定位、方向到具体内容也有诸多不同。
本文旨在结合中美经贸磋商中美方关注的要点，分析《外商投资法》较之三资企业法在这些方面的主要调整，同时，也对《外国投资法（草案）》在相应方面的规定进行简要概括，以期更完整和全面的展现我国外商投资领域法律法规在这些方面的变化。在此基础上，通过与《外国投资法（草案）》的简要对比分析《外商投资法》实施细则的监管趋势，并对外商投资领域的配套法规和政策进一步梳理呈现外商投资领域法规和政策的变化趋势，通过对试点政策的初步调研展望《外商投资法》未来的具体实施和落地情况。
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出台背景
北京时间2018年3月23日，美国总统特朗普正式签署备忘录，根据美国301条款，指令对从中国进口的约600亿美元商品大规模加征关税，并限制中国企业对美投资并购。随后，中国商务部发布反制措施，自此，拉开了中美贸易战的序幕。几经反复，直至2018年12月初，两国最高领导人在阿根廷成功会晤，双方同意共同推进以协调、合作、稳定为基调的中美关系，并停止加征新的关税。随即在12月底，《中华人民共和国外商投资法（草案）》（“《外商投资法（草案）》”）提请十三届全国人大常委会第七次会议审议。这是自《外国投资法（草案）》搁置三年后，首次将“三法合一”重新提上立法日程。紧跟中美90天经贸磋商的快速步伐，《外商投资法（草案）》在短短3个月内3次审议，于2019年3月15日在第十三届全国人民代表大会第二次会议上正式表决通过，将于2020年1月1日正式施行。内容上，《外商投资法》对于中美经贸磋商中美方关注的要点都有所回应和体现。
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《外商投资法》的重大变化
本次中美经贸磋商中美方关注的要点主要集中在技术转让、知识产权、平等待遇、监管透明度以及中央和地方政策的一致性等方面。在这些重要方面，《外商投资法》相较于三资企业法做出了重大改变，与此前公布的《外国投资法（草案）》相比也有诸多不同，具体对比如下：
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《外商投资法》未来落地情况展望
1.
相关配套法规和政策已相继出台或在制定中，相应试点工作仍处于起步阶段
在立法和政策制定层面，自2018年3月中美贸易战拉开序幕以来，就美方关注的重点领域，我国既已在有关领域陆续出台了一系列的法规和政策加以调整（具体如下）。这些法规和政策都是外商投资领域法律体系的重要组成部分，为《外商投资法》在具体领域的落地提供支持，并与之形成有机互动，促进《外商投资法》相关规定的具体落实。
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实践层面，本文谨以2019年1月31日国务院印发的《全面推进北京市服务业扩大开放综合试点工作方案》（“北京试点方案”）的落地情况为例，对于外商投资性公司设立以及信息传输、软件和信息技术服务业行业领域相关政策的落地情况进行了初步调研，以初步探析《外商投资法》在实践中的落地情况以及可能遇到的问题。总结如下：
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通过北京试点方案的落实情况可以看出，试点方案的具体要求在实操中完全有效地获得执行也许还需要一段时间。《外商投资法》作为从概括性的外商投资基础性法律，其在实践中的落地执行还需要具体的实施细则和配套规定，并需要集中清理目前与《外商投资法》不一致的法律、法规和政策，并且有关地方政府部门对于法规的理解和执行也需要一定的时间消化。尽管如此，从《外商投资法》的出台背景和立法过程来看，我们对于《外商投资法》的具体落地和执行的时间预期和有关政府部门的工作效率持乐观态度。
2.
推测未来《外商投资法》实施细则的制定将会回应在《外国投资法（草案）》中有所规定而未在《外商投资法》中进行规定的事项
在本次《外商投资法》的立法过程中，可以看到为了能够尽快通过，从首次公布的草案开始，《外商投资法》对《外国投资法（草案）》进行了方向性调整，即定位为外商投资领域基础性法律，不再对细节进行规定，同时暂时搁置了可能引发争议的内容。与《外国投资法（草案）》相比，（1）从条文体例上，《外国投资法（草案）》共11章、170条法规；而《外商投资法》全文仅42条，篇幅不到《外国投资法（草案）》的五分之一。（2）从具体内容上，《外国投资法（草案）》对外国投资者和外国投资、准入管理、国家安全审查、信息报告、投资促进、投资保护、投诉协调处理、监督检查和法律责任都有专门的章节进行详细阐述，明确将VIE架构纳入监管范围；而《外商投资法》则侧重于纲领性规范，对于细节和存在争议的VIE架构等内容未加以规定。
尽管由于规定过于详细，同时加之VIE结构等相关规定对于实践影响较大引发诸多争议导致《外国投资法（草案）》搁置三年未能通过，但《外国投资法（草案）》对外商投资领域意义重大，对于《外商投资法》未能细化的具体规范和暂时留白的领域，《外国投资法（草案）》中的相关规定有重要的参考价值。以VIE架构为例，《外国投资法（草案）》在“外国投资”的定义中将VIE架构明确为外国投资的一种形式，并在《关于<中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）>的说明》提出了三种监管方案，即申报制、申报及认定制和许可制。《外商投资法》在“外国投资”的定义中对VIE架构进行了模糊处理，但增加了“外国投资者通过法律、行政法规或者国务院规定的其他方式在中国境内投资”这一兜底情形，根据这一兜底性条款的规定，结合《外国投资法（草案）》透露出的监管意图，VIE架构未来仍有可能通过其他单行法律、国务院制定的行政法规乃至规范性文件的方式纳入“外商投资”的监管范畴。
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结语
中美经贸关系的变化，对中国来说是一次巨大的挑战，但同样也是难得的机遇。现阶段，这一外部的变化推动了国内外商投资领域制度的深度改革。这些改革举措（更低的市场准入门槛、对知识产权的更多保护以及更平等开放的市场化模式）为中国更好的融入世界奠定了基础。同时，我们也需要清醒的认识到，从立法的公布到切实完善和推行《外商投资法》还将面临诸多问题，如何协调现有法律体系下可能存在的一般法和特别法、全国和地方、新法和旧法的冲突，如何在持扶本土企业与兑现开放的外商投资制度中找到一个平衡点以及如何在促进国内经济发展和推动国际经济合作中谋取共赢的局面，都将是非常具有挑战性的问题，《外商投资法》的落地任重而道远。
注：
[1] 参见《商务部关于外商投资举办投资性公司的规定》（商务部令2004年第22号）。
[2] 参见《外商投资电信企业管理规定》和《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》（国家发展改革委、商务部令第18号）。
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