竞业限制的攻防转换（下）

原创张根旺李燕中伦视界

近年来，我国因劳动者 “跳槽”导致原雇主商业秘密流失，影响企业竞争力已经成为比较普遍的现象。劳动者的层次越高，越是具备谈判及用脚投票的能力，相对应地，其离职对用人单位的影响及冲击也越大，而竞业限制机制多数情况下涉及的正是此类高级管理人员以及核心技术人员，某种程度上，竞业限制之战实质映射的是员工新老用人单位之间的人才争夺以及商业较量。

在我国现行法律框架下，竞业限制制度实则是一把双刃剑。使用恰当可以成为用人单位保护商业秘密、防止因员工离职而导致商业秘密泄露从而影响企业竞争力的最直接有效的防护手段。但若分寸及尺度把握不到位，则会影响到劳动者的就业权、生存权以及用人单位的正常用工权，非但不能促进劳资关系之平稳发展，反而可能会损害劳动者、用人单位乃至整个社会的利益。

有鉴于此，笔者在此续接《竞业限制攻防转换（上）》以“某知名IT公司与其前研发人员之间关于竞业限制之争被二审法院最终认定员工违约并承担天价赔偿一案” 讨论，本下篇将结合广州中院对另一起类似案件截然相反的判决，从员工以及新用人单位的角度，就核心员工如何实现就业平台平稳切换，新雇主避免承担相应的竞业限制责任角度进行分析和探讨。

根据已有的公开材料，笔者总结该案的基本案情如下：

	员工吴某于2005年12月入职广州博冠公司。双方分别签订了《股票激励协议》和《保密与不竞争承诺协议》。
	《股票激励协议》载明：激励对象应在授予日期当日或授予日期之前同其雇主（公司或公司的关联公司）签订《保密协议》。若在其被授予的限制性股票单位根据本协议第2（c）节规定到期前激励对象的连续服务因任何原因终止，则自终止之日起激励对象持有的限制性股票单位中未行权的部分自动作废。
	《保密与不竞争承诺协议》载明：乙方在甲方任职期间，甲方关联公司向乙方发放若干限制性股票单位，作为乙方向甲方同意签订此协议并遵守其所有条款和条件的对价，包括但不限于乙方保密所有机密信息并履行不竞争义务。
	后博冠公司向吴某授予限制性股票，吴某离职后设立了与博冠公司具有竞争关系的宁静海公司并任法定代表人，博冠公司遂提起仲裁。
	本案庭审过程中，博冠公司主张：双方已经签署了相关《保密与不竞争承诺协议》且已经以股票权益作为对价支付了竞业限制补偿金，但吴某离职后违反了协定的保密与竞业限制义务，应停止行使已授权未行使的限制性般票，并返还已经行权产生的收益，并由雇佣吴某的宁静海公司承担连带责任。员工吴某主张：相关限制性股票收益属于奖金，是劳动报酬的一部分，不属于竞业限制补偿金。该补偿金应当在竞业限制期限内支付，用人单位未按约定支付经济补偿的，竞业限制条款对其不具有约束力。

本案历经劳动仲裁，广州天河法院一审直至广州中院二审判决，均驳回了原用人单位博冠公司的诉请，认定员工吴某及其新用人单位无需承担竞业限制相关责任。

本案与前述“上海员工竞业限制天价赔偿案”案情近似，但裁判结果截然相反，其中最重要的原因即是本案的法官对争议焦点：双方竞业限制补偿金的支付时间点（用人单位是否可以在员工在职期间预付竞业限制补偿）以及竞业限制对价的支付方式（即博冠公司授予员工限制性股票是否可以视为支付了有效的补偿）持不同观点。

本案中法官认为

一方面，劳动者在职期间，由于其要受到用人单位的用工管理，双方劳动关系上具有一定的隶属性，如果将在职期间用人单位给予的款项视为竞业限制补偿，极易导致用人单位基于其系管理者的地位，将一些属于奖励、激励性质的款项规定为竞业限制补偿，从而影响劳动者的合法权益，而竞业限制补偿金的支付时间根据相关法律法规及司法解释应当是解除劳动关系后的竞业限制期间内；

另一方面，本案中授予限制性股票，既是员工遵守不竞争承诺的对价，又有绩效激励，同时又是员工遵守劳动纪律的对价，指向性不清晰。进一步，所授予的股票价值具有不确定性，但竞业限制补偿金是对劳动者在竞业限制期内因择业权利受到影响而造成的一定利益损失的补偿，它不属于劳动者的工资或者其他福利，也与劳动者在职期间有无违纪行为等无关，具有排他性，因此该补偿金也应该是确定的，但限制性股票是否作为吴某履行不竞争义务的对价以及该对价的具体金额处于约定不明的状态，故，对博冠公司关于限制性股票是吴某履行竞业限制义务的对价的主张不予支持。

从而最终认定，博冠公司没有在竞业限制协议中明确约定竞业限制的补偿金，在劳动者离职后三个月内也没有进行竞业限制补偿，故竞业限制条款对员工吴某没有约束力，员工及现任用人单位均无需承担竞业限制责任。

鉴于这类纠纷往往不是单纯的企业与劳动者之间的纠纷，而是企业与竞争对手（接手的新用人单位）之间的“暗战”，实践中，在此类纠纷中，原用人单位往往尝试将员工与竞争者共同起诉（但需要取决于当地的司法实践，因为某些地方严守竞业限制协议的“相对性”原则，不一定同意追加新用人单位）。在本篇中，笔者结合过往案件代理经验，从竞业限制攻防战中守方（跳槽的员工与接手的新用人单位）角度，总结以下风险防范关注点，谨供参考完善。

一

新用人单位避免无辜被动承担竞业限制责任之法律风险防范

《劳动合同法》赋予了用人单位要求劳动者履行竞业限制义务以及约定相应违约金的权利，《反不正当竞争法》对于新用人单位的责任进行了涵盖：“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密”。实务中，聘用负有“竞业限制义务”人员的企业，如果“明知”候选人负有在先的竞业限制义务，很难证明自己没有侵权故意或动机，没有构成共同侵权。那么新用人单位应当如何避免无辜被动陷入竞业限制纠纷并承担相应法律责任？

依据《劳动合同法》第八条赋予用人单位的知情权，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。就此，新用人单位可充分利用这种法定的知情权，审慎进行入职风险排查及相关证据固定。其中应特别注意以下几点：

应在面试过程中了解应聘者是否对原用人单位负有竞业限制义务，并要求员工就此进行书面披露。
确定拟聘用人员后，委托第三方对其进行背景调查，向前用人单位确认竞业限制义务事宜，并留存相关背景调查报告。
要求应聘者承诺所提供的个人情况全部属实，与新用人单位劳动合同的履行不会侵犯原用人单位的商业秘密，并警示相关的违法责任承担。

如果新用人单位审慎履行了相应审查义务，仍不知道所聘用的劳动者是负有竞业限制义务的人员，但该聘用者私自在工作中违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用其所掌握的商业秘密。由于新用人单位主观上不存在过错，司法实践中，“善意”将构成有力抗辩。

二

竞业限制补偿金的支付时间

新用人单位知晓招用的是负有竞业限制义务的员工的应对举措。

新用人单位主动招用负有竞业限制义务的人员或经入职审查后知道或“应当知道”拟聘用者是竞业限制人员，而继续聘用该劳动者，并披露、公开或使用其所掌握的商业秘密的，新用人单位涉嫌违反了《反不正当竞争法》的相关规定，此种情况，新用人单位与竞业限制人员可能共同侵犯了他人的商业秘密，构成了共同侵权。

鉴上，对与原用人单位签订有“竞业限制”协议或条款而招聘企业又“必需”聘用的特殊人才，应注意以下几点，进行法律风险防范：

从法律源头上进行把控。聘请专业人员对劳动者与原用人单位签订的“竞业限制协议”或“竞业限制条款”进行审核，出具法律意见，从此类条款或协议的可执行性或解除性等方面进行审慎评估。
在聘用时间上进行配合。在确定最终入职日期时，应给予拟聘用员工较为充分的离职时间，至少保障其可以提前30日向原用人单位提出书面辞职，从而可以从容办理各项离职手续（不致引起不必要的注意），也避免承担《劳动合同法》第九十一条规定的，因招用未解除劳动关系的人员，新用人单位与劳动者共同对原用人单位的损失承担连带赔偿责任。
从司法救济途径的举证责任分配上进行关注。司法实践中，竞业限制纠纷一般由原用人单位对员工违反竞业限制义务负有主要的举证责任，相应地，新用人单位在实际用工过程中，亦可以借鉴当地司法判例中的操作，吸取经验和教训。参考上海一中院于近期发布的竞业限制白皮书，竞业限制纠纷案件审理难点主要包括：（1）竞业行为查明难。某些劳动者往往通过亲朋好友代持股份的方式进行“自营”，还有一些劳动者在离职后通过与第三方签订劳动合同接受派遣或外包，以此达到为竞业公司提供服务的目的。（2）竞争关系认定难。竞业限制主要针对竞争者，而竞争者的“同类产品、同类业务”的认定，涉及不同行业的专业知识，专业性较强。（3）竞业限制的范围和地域等应与劳动者接触的或可能接触的商业秘密相适应，防止因不适当扩大竞业限制的范围而妨碍劳动者的择业自由。
在原用人单位不要求继续履行的情况下，新用人单位可以考虑代为承担竞业限制违约金的“转会费”机制。该类做法比较新颖，尚未广泛应用，但在类似飞行员等高度稀缺人才的流转领域，已经崭露头角。

总之，竞业限制制度的核心是保障有序的市场竞争。如若竞业限制制度过松，可能会造成用人单位商业秘密的保护形同虚设，市场竞争趋于无序，最终危及到企业的生存及发展；但，若竞业限制制度过严，则会影响到劳动者的就业权，甚至生存权，进而直接影响社会利益及执法效果。故而，司法实践中如何通过竞业限制制度协调好劳动者、原用人单位以及新用人单位的关系任重而道远。