企业降薪的风险与合规操作

Original 张根旺李旭中伦视界

劳动报酬是劳动者向用人单位提供劳动后所应当获取的收入。因劳动报酬关乎劳动者的切身利益，《劳动法》、《工资支付暂行规定》等法律法规均规定，“用人单位应当按时向劳动者支付劳动报酬，不得克扣或无故拖欠劳动者工资”，然而实践中，受市场环境、经济形势、劳动者自身能力等多方因素影响，降薪的现象普遍存在。在削减成本的同时，企业降薪行为是否存在法律风险？企业如何通过合规的操作方式减少降薪过程中的法律风险？本文将一一为您解析。

一

降薪的法律属性

由于劳动报酬是劳资双方履行劳动关系的核心要素，且劳动报酬属于劳动合同中的必备条款，因此，用人单位降薪的行为本质上属于变更劳动合同的范畴。根据《劳动合同法》第三十五条[1]的规定，变更劳动合同约定的内容应当经双方协商一致，并采用书面形式。

二

降薪的主要类型及法律风险

实践中，导致企业降薪的原因纷繁复杂，主要类型包括企业单方降薪、双方协商一致降薪、因法定特殊事由降薪和基于内部管理制度降薪。对于不同原因引发的不同类型的降薪，企业面临的法律风险也不尽相同。

1. 企业单方降薪

包括因履行法定程序引起的单方降薪和其他事由引起的单方降薪。例如根据员工的岗位职责书和企业的考核制度，某员工不能胜任现有的工作岗位，用人单位依据《劳动合同法》第四十条第（二）项规定对其调整工作岗位，从而导致的降薪属于因履行法定程序而引起的单方降薪；又如，某长病假员工在医疗期满后不能从事原岗位工作，用人单位对其调整工作岗位而降低薪水，同样属于因履行法定程序引起的单方降薪。对于此类降薪，虽然法律法规未直接允许用人单位在履行法定程序的过程中降低员工的劳动报酬，但基于“薪随岗动”、“同工同酬”等劳动法基本原则，通常认为用人单位有权依据用工自主权对劳动者的工资做出适当调整，但企业的调薪应当具有合理性。

对于因其他事由引起的单方降薪，常见情形包括公司因经济效益下降对全体员工实行集体降薪、公司对某员工的工作表现不满意而单方降薪、无法定事由调岗的单方降薪等。

不论企业是否因履行法定程序实行降薪，由于降低劳动报酬系用人单位单方做出的意思表示，且劳动报酬的支付涉及员工的重大利益，用人单位单方降薪的行为很可能被视为违法变更劳动合同，继而被认定为无效。此时，用人单位不仅应当向劳动者补足未支付的工资差额，劳动者还有权依据《劳动合同法》第三十八条[2]的规定行使单方解除劳动合同的权利，并要求用人单位支付经济补偿金。

2.双方协商一致降薪

即劳资双方根据《劳动合同法》第三十五条的规定经协商一致后对劳动报酬进行变更。在此情况下，只要双方协商变更的内容不违反法律法规的强制性规定（例如协商降薪应当不低于当地最低工资标准），则劳动合同变更应当认定为有效。用人单位应当注意保留证据证明降薪经过双方协商一致，例如劳资双方签署的劳动合同变更协议、薪资调整协议等书面文件，如企业通过谈话的方式与劳动者协商降薪，应当签署谈话备忘录。

3.因法定特殊事由降薪

特殊情形下，现行法规规定用人单位可以在特殊时期内以低于正常劳动报酬的标准向劳动者支付薪资。例如，《工资支付暂行规定》第十二条规定，“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”又如，劳动者病假期间，法规允许用人单位按照低于正常工作期间的标准向劳动者支付病假工资。

因此，当出现法定特殊事由时，用人单位可以在特定期间内降低员工的劳动报酬，但企业应确保降薪符合法定特殊事由，且降薪幅度与法定标准相一致。

4.根据内部管理制度降薪

即当员工出现企业内部管理制度规定的情形时，企业依据合法有效的规章制度对员工进行降薪。规章制度的制定和实行是企业行使用工管理权的重要方式，司法实践中，绝大多数司法机关均支持用人单位依照内部管理制度对员工实行降薪，但依据内部制度合法降薪应当同时满足如下条件：

（1）规章制度的内容不违反法律法规的强制性规定；

（2）规章制度的制定过程合法有效，包括经过民主程序、经员工签收或公示程序等；

（3）员工的情况符合规章制度中规定的应当降薪的情形。

上海市浦东新区人民法院审理的(2017)沪0115民初80906号案件即印证了以上观点。本案中，某证券公司于2017年1月对鞠某2016年度的绩效工作进行考核，因该年度考核结果为基本称职，证券公司依据《员工考核管理办法》和《薪酬管理制度(2016年修订)》的相关规定，于2017年2月起对鞠某工资标准下调1档至13,000元。此外，鞠某于2017年2月和4月的绩效考核结果同样为基本称职，证券公司依据内部规章制度对鞠某减半发放该两个月的绩效奖金。上海市浦东新区人民法院认为，证券公司单方调整薪资的决定应属合理，理由如下：

首先，证券公司制定的《员工考核管理办法》和《薪酬管理制度(2016年修订)》，其中规定的相关内容不违反法律、行政法规的相关规定，合法有效，且证券公司已经提供的证据可以证明鞠某知道或者应当知道该两份制度的内容；

其次，证券公司按照《员工考核管理办法》对鞠某进行年度考核及2017年2月和4月的月度考核，该部分的考核结果均为基本称职，证券公司可按照《薪酬管理制度(2016年修订)》规定向下调低一档工资标准，并按照调整后的工资标准发放相应的绩效工资。故对鞠某要求支付工资差额的请求不予支持。

三

书面变更及实际履行在实践中的把握

1. 劳动合同变更方式的演变

众所周知，《劳动合同法》对于变更劳动合同做出了较为严苛的规定，根据《劳动合同法》第三十五条，用人单位应当采用书面形式与劳动者就劳动合同变更的内容做出明确约定。

2013年，最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“《司法解释（四）》”）打破了原有的规定与平衡，《司法解释（四）》第十一条规定，“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”根据《司法解释（四）》第十一条的表述，变更劳动合同，只要劳动合同变更后的内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，且劳动者实际履行了变更后的合同内容超过一个月，变更行为即告有效。

2.实际履行在司法实践中的争议

《司法解释（四）》的出台对于劳动合同变更效力的认定有着重要意义，一方面，《司法解释（四）》打破了《劳动合同法》对“变更劳动合同一律采用书面形式”过于僵化的规定，允许企业通过较为灵活的方式与员工协商变更劳动合同；而另一方面，有观点认为，如对劳动合同变更的合理性不加审查，千篇一律地以劳动者实际履行超过一个月而认定变更后的劳动合同已生效，将极不利于保护劳动者的合法权益。实务中，对于实际履行条款的适用，不同司法机关持不同意见。

观点一

员工实际履行超过一个月未提出异议即视为双方就劳动合同变更协商一致

部分司法机关通过发布审判纪要的方式确认了以实际履行方式变更劳动合同的有效性。例如，上海市高级人民法院在《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中规定，“用人单位与劳动者对调整工作内容和工资报酬虽无明确书面约定，但已通过实际履行等方式默示调整了原合同约定的，视为双方对变更达成一致。”此外，安徽高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第二十二条规定“劳动者明知工资调低而在60日内未提出异议的，视为劳动者同意。劳动者以此为由提出解除合同并请求支付经济补偿金的，人民法院不予支持。”

审判实务中，不少法院在认定劳动合同变更的有效性时，以《司法解释（四）》第十一条的规定作为审判依据和准绳。例如，在(2017)沪01民终9006号案件中，法院认为，“《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”本案中，某保险公司自2014年8月对崔某基本薪多次调整，崔某虽于2015年6月12日到劳动监察大队投诉过，但在保险公司补发了低于最低工资标准的差额后，并无异议。故本院认定当事人双方通过实际履行的方式对崔某的基本薪进行了变更，崔某要求保险公司支付基本薪缺额的诉请，本院不予支持。（2018)沪02民终1851号民事判决书、(2019)京02民终1266号民事判决书、(2018)粤0605民初5110号民事判决书、（2017）渝05民终4664号民事判决书均体现了以上审判原则。

观点二

实际履行条款适用的前提是双方协商一致，劳动者未及时提出异议不等于默认劳动合同变更

实践中，另一种观点认为，不论是《劳动合同法》第三十五条“以书面形式变更劳动合同”，还是《司法解释（四）》第十一条“通过实际履行变更劳动合同”，适用的前提均建立在双方协商一致的基础上。如用人单位不能证明变更经双方协商一致，即使劳动者实际履行超过一个月，也不能认定劳动合同变更合法有效。尤其是劳动报酬涉及劳动者的重大利益，在对待用人单位单方降薪的问题上，更应慎用实际履行条款。

北京地区某案件的审判过程也很好地体现了司法实践对此问题的争议，给用人单位敲响了警钟。

案件事实

在李某与Z公司劳动争议案件中，Z公司以李某连续性公司岗位测评不合格为由，将李某工资从7500元降低为4200元。2013年1月至6月，Z公司均按照此标准向李某发放工资，并以电子邮件的方式向李某发放了工资条，工资条中载明李某的月工资为4200元。李某表示曾对降低工资标准一事向Z公司提出异议，但并未对此提供证据。2013年6月27日，Z公司以李某“无故未经正式批准长时间请假和连续性公司岗位测评不合格”为由，与李某解除劳动合同关系。后李某提起劳动仲裁，要求Z公司支付违法解雇赔偿金、未足额发放的工资等款项。

裁判结果

仲裁委员会及一审法院：因Z公司降低李某的工资标准后，已经向李某发放了工资单，而双方按照新的工资标准履行一个月以上，应当视为双方已经对变更工资标准达成一致，故对李某主张的工资差额的请求不予支持。

二审法院：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。在本案中，依据现有证据显示，李某的薪酬自2013年1月开始从7500元降为4200元，Z公司作为用人单位不能举证证明其有充分理由调整李某的工作岗位，也不能证明其与李某就调整工作岗位、降低工资标准经协商达成过一致意见。一审法院依据双方按照4200元的工资标准履行一个月以上，认定双方已经对变更工资标准达成一致的处理意见缺乏事实与法律依据，判决Z公司向李某补足工资差额。

再审法院：二审认定事实正确，适用法律正确，程序合法，驳回Z公司的再审申请。

除此之外，上海市第二中级人民法院(2015)沪二中民三(民)终字第1420号民事判决书、北京市西城人民法院（2018）京0102民初11113号民事判决书的裁判结果也体现了司法实践中对实际履行条款谨慎适用的精神，值得用人单位关注。

四

主观恶意对于司法裁判的影响

在企业未足额支付劳动报酬的案件中，员工惯用《劳动合同法》第三十八条的规定提出单方解除劳动合同，并索要经济补偿金。是否只要出现未足额支付劳动报酬的情形，劳动者就可以当然获得经济补偿金？

非也。司法实践中，法院通常会对企业未足额支付劳动报酬是否存在主观恶意进行审查，只有在企业是基于主观恶意克扣、拖欠工资的情形下，才认定用人单位应当支付经济补偿金。如企业确因不可抗力、生产经营困难等客观因素导致未能足额支付工资，通常认为不应支持员工索要经济补偿金的主张。多地法院也纷纷通过出台审判意见的方式确保前述原则在审判实践中的执行，包括《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）、浙江高院民一庭《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年12月26日）等审判意见中均有类似条款。

根据笔者的案例检索，许多法院在审理类似案件中也都秉承以上原则和精神。

例如，在(2015)徐民五(民)初字第453号案件中，上海市徐汇区人民法院认为，尽管B公司在未征得谢某同意的情况下即调整工资计发标准存在不当，应依法补足2015年2月和3月的工资差额，但其就此并不存在主观恶意，故谢某以克扣工资为由提出辞职并主张经济补偿缺乏依据，本院不予支持。在(2013)浦民一(民)初字第5185号案件中，上海市浦东新区人民法院认为，结合企业于2012年9月26日至2012年12月25日发放包括王某在内全体员工的2012年8月至11月工资的情况，可以认定企业确实存在“生产经营条件变化、订单减少、企业亏损”的状况。我国劳动合同法第三十八条赋予劳动者在用人单位拖欠劳动报酬等情形下可以行使解除权，该条文立法的本意是促使劳动合同的当事人诚信履行劳动合同，无论是用人单位还是劳动者，在履行劳动合同期间，其行使权利或履行义务都不能违背诚实信用原则。只有用人单位存在违背诚实信用原则，存在恶意拖欠或故意拒绝支付劳动报酬等的，才属于立法所要制裁的情形。该企业虽然于2012年8月至11月期间存在延迟支付王某等员工劳动报酬的情形，但企业已经将企业目前存在的经营困难、亏损状况等向包括王某在内的全体员工作出说明，并且承诺将拖欠的工资及未能及时缴纳的社会保险于2012年12月一并解决，可知企业未及时足额支付劳动者的劳动报酬，非属恶意拖欠或故意拒绝支付之情形，因此王某以“被告未足额缴纳社会保险和拖欠工资”为由提出解除劳动合同，继而要求公司支付解除劳动合同的经济补偿的诉讼请求，依据不足，不予支持。

五

企业合规降薪的操作方式

1. 注重降薪的合理性

企业应当了解，劳动报酬属于劳动合同中的核心条款，涉及员工的重要利益，企业无故拖欠、克扣员工的工资，不仅可能被要求补足差额工资，还面临支付经济补偿金的风险。因此，企业不应随意降低员工的劳动报酬。如遇特殊原因需要降低劳动报酬，还应审查降薪事由、降薪幅度的合法性与合理性，并确保降薪后的劳动报酬不低于当地最低工资标准的红线。

2. 以协商一致作为降薪的前提，慎用实际履行条款

因降低劳动报酬属于变更劳动合同的范畴，用人单位应当以协商作为降薪的前提，尽量通过签署劳动合同变更协议、薪资调整协议等书面方式与劳动者就降低后的薪资做出书面约定。司法案例证明企业单方降薪是否可以适用实际履行条款在实务中存在争议，因此，企业应当谨慎使用《司法解释（四）》第十一条，如须通过实际履行的方式变更劳动合同，也应注重保留员工知晓降薪的证据。例如，在每月发放工资时，企业可以让员工在工资单上签字，以证明员工知晓工资调整，且未提出异议。此外，企业可以在劳动合同中与员工约定“企业有权根据生产经营及工作表现对员工的薪资进行适当调整，员工在得知薪资调整后15日内未提出异议，视为同意调薪”的类似条款。

3. 注重集体协商

在企业经营困难的特殊时期，企业可以对员工适当降薪，以帮助企业减轻成本与压力。在此情形下，企业应当注重发挥集体协商的机制，将企业面临的实际困难与降薪方案通过职工代表大会、职工大会进行民主商议、讨论，征求员工的意见。建议用人单位与工会就降薪事宜签订专项集体协议，并报送劳动行政部门备案。

结语

劳动报酬的支付不仅是维持劳动者家庭生活的必备条件，对于维护社会稳定同样有着重要意义。企业拖欠员工劳动报酬不仅面临支付差额工资和经济补偿金的法律风险，对于企业的社会名誉亦将产生不良影响，如果欠薪行为达到一定的程度，企业及其主要负责人还可能因此触犯刑法，被追究刑事责任。因此，企业应当理性对待降薪事宜，并采用合法合规的操作方式实行降薪，减少降薪过程中的法律风险。

【注]

[1]《劳动合同法》第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”

[2]《劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”

End

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