桴鼓相应 | 垄断协议和滥用市场支配地位新规亮点

作者：余昕刚 蒋蕙匡 徐洁

国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）于2019年6月26日成文并于7月1日发布《禁止垄断协议暂行规定》（“《垄断协议暂行规定》”）与《禁止滥用市场支配地位暂行规定》（“《滥用市场支配地位暂行规定》”，合称“两部规定”）。两部规定均将于2019年9月1日正式施行。[1]

下文是对两部规定亮点的简要解析。

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反垄断法执法机构

“三合一”后的共同执法特征

1.1 平等执法

两部规定首次明确，反垄断执法机构在查处违反《反垄断法》的案件时，应当平等对待所有经营者。在调查过程中，被调查经营者如何援引这一规定有待考察。（《垄断协议暂行规定》第4条；《滥用市场支配地位暂行规定》第4条）

1.2 对省级市场监管部门的普遍授权

市场监管总局仍然保留了查处案情较为复杂或者在全国有重大影响的案件的权力，但同时也授权省级市场监管部门负责其本行政区域内的反垄断执法工作，以便更好地利用反垄断执法资源。（《垄断协议暂行规定》第2条；《滥用市场支配地位暂行规定》第2条）

1.3 处罚对经营者声誉的影响加重

若经营者因垄断协议或滥用市场支配地位被处以行政处罚，其处罚决定将向社会公开，并将通过国家企业信用信息公示系统向全社会公示，从而加重对被处罚的经营者声誉的负面影响。（《垄断协议暂行规定》第30条；《滥用市场支配地位暂行规定》第35条）

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《垄断协议暂行规定》

亮点解析

2.1  “核心限制”的范围

《垄断协议暂行规定》区分了可能适用“本身违法”（部分仍存争议）的“核心限制”的垄断协议，其中部分被划分为“核心卡特尔”，该等核心卡特尔不得申请中止调查。 

•  “本身违法”的垄断协议。对于《反垄断法》第13条和第14条明确规定的垄断协议（包括固定价格、限定产量/销售量、划分市场、限制新技术、联合抵制交易和转售价格维持），《垄断协议暂行规定》规定反垄断执法机构无需进行单独竞争效果分析即可认定其违法性。因此，对于涉及价格行为的纵向限制案件而言，这一执法标准与中国法院采用“合理分析”原则审查纵向限制案件的司法实践之间仍然存在尚待解决的分歧（最高人民法院在海南裕泰转售价格维持案中已尝试协调这一分歧）。（第7-12、14条）

• 极为严重的“核心”卡特尔。对于三类“核心卡特尔”——固定价格、限定产量/销售量、划分市场，《垄断协议暂行规定》明确规定反垄断执法机构不得接受中止调查申请。与此相关，近期的《承认与执行外国民商事判决公约》也将上述核心卡特尔作为公约的排除事项的例外，这意味着涉及上述核心卡特尔相关的其他成员国法院判决未来可能被中国法院承认并执行，反之亦然。[2]（第22条）

2.2 细化认定垄断协议的考量因素

《垄断协议暂行规定》就认定垄断协议的考量因素（包括行业协会组织参与的垄断协议）提供了更为细化的指导意见，同时在列举出的每一类“核心限制”的垄断协议的考量因素中保留了兜底条款。（第7-14条）

对于不属于“核心限制”的垄断协议，《垄断协议暂行规定》明确要求反垄断执法机构进行竞争效果分析，并具体规定了一系列应当考量的因素，包括经营者达成、实施协议的事实，市场竞争状况，经营者在相关市场中的市场份额及其对市场的控制力，协议对商品价格、数量、质量等方面的影响，协议对市场进入、技术进步等方面的影响，协议对消费者、其他经营者的影响等。（第13条）

2.3 认定豁免情形的具体考量因素

《垄断协议暂行规定》规定了在认定垄断协议是否适用《反垄断法》第15条规定的豁免情形时应当考量的因素，包括协议的具体形式和效果、协议和情形的因果关系、协议是否是实现该情形的必要条件等。（第27条）

2.4 无明确的安全港

《垄断协议暂行规定》的征求意见稿中曾规定适用于非“核心限制”的垄断协议的安全港规则，推定若参与垄断协议的经营者的市场份额相对较低，则该等垄断协议不会产生排除、限制竞争的效果。然而，由于缺乏《反垄断法》明文规定，正式通过的《垄断协议暂行规定》并未保留这一规则，未来执法实践中是否会采用安全港规则有待观察。

2.5 执法程序的完善

《垄断协议暂行规定》规定了更加统一、细化的执法程序：

• 承诺与中止调查制度。《垄断协议暂行规定》对中止调查（适用于除三种极为严重的核心卡特尔之外的所有垄断协议）和经营者承诺履行后的后续终止调查程序进行了更加明确的规定。（第21-25条）

• 宽大制度。《垄断协议暂行规定》通过对“重要证据”进行定义以及对适用宽大制度的具体考量因素进行规定，使得宽大制度更为明确。具体而言，只有前三个主动报告的经营者才能被免除处罚或者减轻罚款：（第33-34条）

——第一个申请者：免除处罚或者按照不低于百分之八十的幅度减轻罚款；

——第二个申请者：按照百分之三十至百分之五十的幅度减轻罚款；

——第三个申请者：按照百分之二十至百分之三十的幅度减轻罚款。

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《滥用市场支配地位暂行规定》

亮点解析

3.1 针对互联网企业的关注要点

《滥用市场支配地位暂行规定》对认定互联网等新经济业态经营者的市场支配地位时的考量因素做了专门规定，更好地衔接了今年生效的《电子商务法》：

• 认定支配地位的考量因素。用户数量、网络效应、锁定效应、掌握和处理数据的能力等。（第11条）

• 免费商品。在平台经营者提供的免费商品面临“低于成本的价格销售商品”的指控时，为评估其“平均可变成本”（利乐案中曾采用该概念进行竞争分析），也会综合考虑经营者提供的相关收费商品的情况。（第15条）

3.2 针对知识产权权利人的关注要点

《滥用市场支配地位暂行规定》对于认定涉及知识产权的市场支配地位和滥用行为采取了更加平衡的方法。

• 创新和技术因素。虽然知识产权和技术壁垒是竞争分析需要考量的因素之一，但《滥用市场支配地位暂行规定》不再明确提及标准化技术，而是提出了一系列综合考量的因素，例如创新（新增条文）和技术变化、知识产权的可替代性、下游市场对利用知识产权所提供商品的依赖程度、交易相对人对经营者的制衡能力。（第6、8、10和12条）

• 拒绝交易。拒绝开放必需设施被指控为拒绝交易的风险提高，当然《滥用市场支配地位暂行规定》同时要求在认定涉及必需设施的拒绝交易行为时进行综合性考量，考量因素包括以合理的投入另行投资建设或者另行开发建造该设施的可行性、交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度、该经营者提供该设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等。（第16条）

• 限定交易。知识产权权利人可考虑以为保护知识产权所必须或为保护针对交易进行的特定投资所必须作为其限制交易安排的正当理由。（第17条）

• 捆绑和搭售。知识产权权利人可考虑以行为符合正当的行业惯例和交易习惯、为满足产品安全要求或实现特定技术所必须等作为证明其捆绑或搭售行为的正当理由。（第18条）

3.3 针对公用事业经营者的关注要点

《滥用市场支配地位暂行规定》中列举了诸多公用事业经营者（如供水、供电、供气、供热、电信、有线电视、邮政、交通运输等），规定其不得滥用其（推定的）市场支配地位损害消费者利益。（第22条）

3.4 针对拥有显著市场份额（但小于50%）的经营者的关注要点

《滥用市场支配地位暂行规定》明确规定了认定共同市场支配地位需要额外考量的因素，包括市场结构、相关市场透明度、相关商品同质化程度、经营者行为一致性等。对于市场份额显著但不被推定具有单独支配地位（小于50%）的经营者而言，在反垄断执法机关难以证明“共同意图/意思联络”的情况下，《滥用市场支配地位暂行规定》为评估经营者与其主要竞争者之间的相关行为是否违反《反垄断法》提供了更具实务性的指导。（第13条）

3.5 认定“其他滥用市场支配地位行为”的明确构成要件

《滥用市场支配地位暂行规定》明确规定了认定《反垄断法》与《滥用市场支配地位暂行规定》未列举的其他滥用市场支配地位行为的“四要件”，即主体要件（市场支配地位）、行为要件（排除、限制竞争的行为）、无正当理由要件以及效果要件（对市场产生排除、限制竞争的影响）。这也再次明确了认定所有滥用行为的一般方法。（第21条）

3.6 作为不公平定价抗辩的“正当理由”

此前，正当理由往往无法作为针对不公平定价指控的具体抗辩要素。但是，《滥用市场支配地位暂行规定》通过规定若干额外考量因素，为具有市场支配地位的经营者抗辩其涉嫌“不公平”定价行为具有正当性提供了一定空间，具体包括：法律、法规的规定，对社会公共利益的影响，对经济运行效率、经济发展的影响，对经营者业务发展、未来投资、创新方面的影响，是否为经营者正常经营及实现正常效益所必须，以及是否能够使交易相对人或者消费者获益。以上考量因素同样也能够作为证明其他滥用行为时，除明确列举的“正当理由”以外的具有正当性的抗辩理由。（第20条）

3.7 适用于其他滥用行为的更为细化的正当理由

《滥用市场支配地位暂行规定》进一步细化了适用于其他滥用行为的正当理由，例如：

• 拒绝交易：不可抗力、交易相对人的不良信用记录影响交易安全、经营者利益的不正当减损等。（第16条）

• 限定交易：产品安全要求、保护知识产权、保护针对交易进行的特定投资等。（第17条）

• 搭售和附加不合理交易条件：正当的行业惯例和交易习惯、产品安全要求、实现特定技术等。（第18条）

• 差别待遇：正当的交易习惯和行业惯例、针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动等。（第19条）

3.8 更完善的承诺与中止调查制度

《滥用市场支配地位暂行规定》对中止调查（适用于所有滥用行为）和经营者承诺履行后的后续终止调查程序进行了更加明确的规定。（第29-33条）

英文版

中伦官网

http://www.zhonglun.com/Content/2019/07-17/1749252335.html

Lexology

https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=52667833-43f7-4118-9548-46ad5f2357bb

【注] 

[1] 《垄断协议暂行规定》将取代原国家工商行政管理总局公布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》和《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》；《滥用市场支配地位暂行规定》将取代原国家工商行政管理总局公布的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为规定》。

[2] 《承认与执行外国民商事判决公约》（于2019年7月2日缔约）第2.1(p)条：“本公约不应适用于以下情形：……反垄断（竞争）事项，但如果判决是基于反垄断协议行为或实际/潜在竞争者之间达成如下协同行为而作出的（前述协同行为包括固定价格、串通投标、限制产出或配额，或者通过划分客户、供应商、领域或产业链的方式切分市场），并且该等行为及其效果仅发生在原审国范围内，则不属于应排除的事项。”

End

作者简介

余昕刚  律师

北京办公室 合伙人

专业领域：反垄断与竞争法, 资本市场/证券, 收购兼并

蒋蕙匡 律师

北京办公室 合伙人

专业领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 诉讼仲裁

徐洁  律师

北京办公室  公司部

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