《九民会议纪要（征求意见稿）》系列解读——《民法总则》适用的法律衔接

作者：包伟 魏国俊 江颖杰

2019年8月6日最高人民法院民事审判第二庭向社会公布了《全国法院民商事审判工作会议纪要 （最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）》（以下简称“纪要意见稿”），纪要意见稿共123条，内容丰富，涵盖面广，涉及民事审判的诸多领域，可以想见，未来出台的正式稿，将成为今后民商事审判的重要参考乃至依据。笔者不揣浅陋，对此次纪要意见稿的第一部分，即《民法总则》适用的法律衔接部分进行浅析，以期抛砖引玉。

根据《立法法》第59条第3款，法律被废止，除由其他法律规定废止该法律的以外，则应由国家主席签署主席令予以公布。自《民法总则》施行以来，尚未见废止《民法通则》主席令的公布，据此应当认为《民法通则》尚未被废止，即目前形成了《民法总则》与《民法通则》并行的局面。此次纪要意见稿中也确认了《民法总则》与《民法通则》的并行局面，认为《民法通则》中诸多内容还需要在编撰民法典各分编时进一步统筹，系统整合，因此《民法通则》要待民法典各分编施行后再予以废止。

事实上，除了《民法通则》，《民法总则》施行之后还与《合同法》、《物权法》等诸多民事单行法并存，因此如何处理《民法总则》与其他民事单行法的适用问题，成为了司法实务中无法回避的问题。通常在重大的新法施行或者旧法发生重大修改的时候，人民法院应当尽快解决新旧法之间的衔接适用问题。以往司法实践中，人民法院常用的做法是制定相应的司法解释来解决新旧法之间衔接适用的问题。例如在《合同法》于1999年10月1日施行后仅两个月最高人民法院便发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》，解释了《合同法》与之前的《经济合同法》、《涉外经济合同法》以及《技术合同法》之间的适用关系。而《民法总则》自2017年10月1日施行至今，最高人民法院除了于2018年7月颁布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》（以下简称“适用民法总则诉讼时效制度规定”），解释了《民法总则》与《民法通则》之间诉讼时效制度的适用问题外，再未颁布过其他文件来解决《民法总则》与其他民事单行法之间的适用问题，这显然不利于司法裁判的统一以及法律安定性的维持。由此观之，此次纪要意见稿中对于《民法总则》适用法律衔接问题以规范性文件的形式加以明确可谓意义重大。

1.《民法总则》与《民法通则》的关系及适用

由于《民法总则》与《民法通则》在法律位阶相同，又都属于一般法，因此当两者规定发生冲突时，根据《立法法》第92条后半句，即新法优于旧法的规则，应当优先适用《民法总则》，自不待言。

问题在于纪要意见稿特别提到的《民法总则》诉讼时效衔接问题。此前实务界讨论较多的问题是：如果依《民法通则》，《民法总则》施行前权利人的诉讼时效期间已经届满，而依《民法总则》则未届满，则此时是否允许义务人援引诉讼时效期间届满予以抗辩？

对于这个问题的回答涉及到对于法的安定性与改革的新法的需求之间的平衡。[1]学界主流的看法认为，如果权利人的诉讼时效期间于《民法总则》施行前已经届满，由于义务人对此享有诉讼时效期间经过的利益，这种利益不能因为新法的施行而被剥夺[2]，权利人已经届满的诉讼时效期间也不能因为新法的施行而被再次激活[3]，因此，此时应当认为权利人的诉讼时效期间已经届满，义务人仍然可以援引诉讼时效经过的抗辩。而对依《民法通则》诉讼时效期间届满之日等于或晚于《民法总则》施行之日的情形，此时由于权利人对于新的诉讼时效有了合理期待，同时义务人的尚未享有诉讼时效期间经过的利益，应当适用《民法总则》中的诉讼时效。这一观点，后来也为最高人民法院颁布的《适用民法总则诉讼时效制度规定》第2、3条所确认。

此外，纪要意见稿第1条中还提到在与《民法总则》不冲突的情况下，依据《民法通则》制定的关于诉讼时效的司法解释仍然可以适用，兹举《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》为例，该规定中第1条但书条款中规定的债权请求权以及其他依其性质不适用诉讼时效规定的请求权与现行《民法总则》不冲突，所以应当继续适用。

2.《民法总则》与《合同法》及《公司法》的关系及适用

《民法总则》与《合同法》“总则”的重合之处主要集中在第六章民事法律行为部分，而这一章对《民法通则》及《合同法》“总则”部分对应内容的修改及完善无疑是《民法总则》中最为重要的变化之一。具体而言这些变化包括：重新定义了民事法律行为；明示法律行为的基本分类，尤其是决议行为的性质；系统地规定意思表示规则；确立法律行为效力的完整规范，其中增设通谋虚伪表示规则，删除脱法行为规定，统一欺诈、胁迫法律行为的效力，增设第三人欺诈和第三人胁迫的规则，将乘人之危和显失公平合而为一，删除意思表示瑕疵法律行为的变更权，依撤销事由的不同情形而区别规定各种撤销权的除斥期间，将强制性规定进一步区分为导致法律行为无效和不导致法律行为无效的强制性规定；删除恶意串通行为无效时追缴财产的规定。[4]而这些诸多修改使得《民法总则》与《合同法》之间的适用问题变得尤为复杂。

纪要意见稿认为《民法总则》与《合同法》“总则”不一致之处应当适用《民法总则》，其理由似乎为，《合同法》“总则”实际上是规定了《民法总则》的部分内容，所以《合同法》“总则”与《民法总则》在法律位阶上都属于一般法，依据“新法优先于旧法”的原则，应当适用《民法总则》。本文认为此种观点值得商榷，理由在于虽然合同是现代民事法律行为中最为主要的类型，但是仍然有不受《合同法》调整的单方法律行为[5]，如捐助行为、遗嘱、授予代理权等，因此在调整的民事法律关系的范围上《民法总则》要大于《合同法》，所以《民法总则》与《合同法》“总则”应当仍然是一般法与特别法的关系。因而《民法总则》与《合同法》的适用问题实质上是特别法为旧法、一般法为新法时应当如何适用的问题，此时应当“仍以特别法优先。例外情况下，即如果在新普通法中明文规定修改或废止特别法时，则新普通法优于特别法”。[6]因此，如果认为应当优先适用《民法总则》，其前提必须是《民法总则》对《合同法》作出了修改或者废止。[7]可见《民法总则》与《合同法》适用问题的肯綮在于判断《民法总则》是否否定或者修改了《合同法》中原有的规范，而这应当根据不同的条文作出具体的分析和判断。例如《民法通则》对于重大误解和显失公平这两种法律行为的效力规定为可撤销与可变更，而《民法总则》第147、151条中删去了关于可变更的表述，这意味着《民法总则》删去了对于此类行为的可变更规则，此时应当优先适用《民法总则》的相应规定。又如《民法总则》第141条规定了意思表示的撤回而没有规定意思表示的撤销，这并不意味着《民法总则》施行后意思表示不得撤销。因为如上文所述，《民法总则》规范的法律行为不仅包括双方、多方法律行为，也包括单方法律行为。单方法律行为表示完成时即生效，原则上不存在撤销的可能，所以意思表示的撤销不应当规定在《民法总则》中，并非《民法总则》删除了意思表示撤销的规定。

同样《民法总则》与《公司法》的适用问题，实质上也是新的一般法与旧的特别法之间应当如何适用的问题，处理的原则仍然应当是优先适用《公司法》，只有当《民法总则》否定或者修改了《公司法》的规定时，才应当适用《民法总则》。

综上所述，在判断《民法总则》与《合同法》及《公司法》的适用问题时，应当结合具体条文的规范意旨与立法背景等信息，综合判断《民法总则》是否否定或者修改了《合同法》、《公司法》中的相应规定，从而决定何者应当优先适用。

3.《民法总则》的溯及力问题及参考说理作用

法律原则上应当无溯及力，这既是为了保护私法主体的既得权益也是为了保护公民对于日常行为的预期。但是除了刑法领域外，在立法政策上有时不得不使法律溯及既往，在这种情况下，为了在保护公民的合理预期与公共利益之间取得平衡，立法例上通常会在施行法上制定过渡条款或者补救措施来缓冲新法施行给社会大众带来的冲击，例如《德国民法典施行法》自1900年与《德国民法典》同时生效以来，经过1994年的一次全面整理和重新公布，之后通过条文的直接修改和补充，及时反映立法状况和解决时间效力的冲突。[8]而如前文所述，我国的最高人民法院也通常会制定司法解释来解决新旧法之间的衔接问题，而《民法总则》颁布后至今未见详尽的过渡条款出台，确实给实务中带来了一定的困惑。

而此次纪要意见稿中给出的适用原则是“法律事实发生在《民法总则》施行前，其行为或者后果延续至《民法总则》施行后的，适用《民法总则》的规定。”这一规则令人困惑之处为在于：所谓民事法律事实，即是引起民事法律关系发生、变更或消灭的事实，换而言之民事权利的得丧变更即是法律事实的后果。所以纪要意见稿似乎认为，只要变化后的权利义务状态延续至《民法总则》施行后，则该权利义务关系就应当由《民法总则》调整。但是如果《民法总则》溯及的条件如此之低，则无异于承认了《民法总则》溯及既往的效力，而这种理解又显然与纪要意见稿第4条第1句《民法总则》原则上没有溯及力的观点相矛盾。同时这种理解也存在明显的不合理之处，如果承认溯及的门槛如此之低，则会明显破坏社会大众对于自身行为的合理预期进而影响法律的安定性。例如权利人在《民法总则》施行前因重大误解与他人订立合同，而该因重大误解订立合同的后果一直延续至《民法总则》施行后，此时依据《民法通则》权利人行使撤销权的一年除斥期间尚未届满而依据《民法总则》适用三个月除斥期间则早已届满，如果此时承认《民法总则》的溯及力，显然剥夺了权利人的合法权益。

本文认为，对于《民法总则》的溯及力问题首先应当以《民法总则》无溯及力为原则，原因已如前述。同时从法律无溯及力原则的法理出发，如果需要使《民法总则》溯及既往，则应当建立在保护民事主体既得权益以及不违反法的可预见性的基础上。[9]如纪要意见稿第4条中所举例，《民法总则》施行前成立的合同，根据当时的法律应当认定合同无效，而根据《民法总则》应当认定合同有效或者可撤销的，应当适用《民法总则》的规定。此时《民法总则》溯及既往并未损害民事主体的既有权益，并且将认定合同为效力待定也增加了合同履行的可能性，一定程度上增加了民事主体可能的权益，同时这种做法也并不违反合同当事人的预期，因此具有正当性。

以上是我们对于纪要意见稿中《民法总则》适用的法律衔接部分内容的浅见，如有不当之处，希望同仁指正。

【注] 

[1] 杨仁寿：《法学方法论》第三版，中国政法大学出版社，2013年1月版，263-264页。

[2] 陈甦 主编《民法总则评注》（下册），法律出版社，2017年5月版，1344-1345页

[3] 茆荣华 张俊：《民法总则》诉讼时效新规定的衔接适用探析，载《法律适用》，2018年第9期。

[4] 参见 李宇：《民法总则要义》，法律出版社，2017年10月版，第428页。

[5] 参见 韩世远：《合同法总论》第三版，法律出版社，2011年8月版，第5-6页。

[6] 王利明：《民法总则》，中国人民大学出版社，2013年版，第143-144页。

[7] 王文胜：《民法总则》与原有法律司法解释之间的规范竞合及其处理，载《学术月刊》2017年第12期。

[8] 贺栩栩：法的时间效力界限与法的稳定性—以德国民法为研究视角，载《环球法律评论》2011年第5期，第68页。

[9] 参见 黄白：民法总则的溯及力问题探析——以法的可预见性为视角，载《法院改革与民商事审判问题研究——全国法院第29届学术讨论会获奖论文集（下）》，2018年版。

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