《九民会议纪要（征求意见稿）》系列解读——销售机构在金融消费案件中责任探析

作者：张晟杰 聂丽娟 徐翎涵

日前，最高人民法院公布了《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（下称“会议纪要”），会议纪要对金融消费者权益保护纠纷案件（下称“金融消费案件”）相关要点进行了规定，其中最大的亮点就是明确了销售机构在违反适当性义务时承担的责任。会议纪要公布后，有观点认为这是最严金融产品销售规定。本文结合相关实务，在总结金融消费案件既往审理思路的基础上，讨论按会议纪要内容，销售机构责任承担的认定上还可能出现的争议点。

一、既往判例中，销售机构责任承担问题的

争议焦点

（一）销售机构与金融消费者间法律关系

关于销售机构与金融消费者之间因销售行为而形成的法律关系，从判例的情况看，主要有委托理财法律关系和无直接法律关系两种观点，销售机构的责任承担依据以及衡量标准会因法律关系认定的不同而不一致。

1.双方构成理财服务法律关系，请求权基础为契约上请求权

认为双方构成理财服务法律关系的主要法律依据是银行业监督管理机构出台的《商业银行理财业务监督管理办法》等规定，在相关判例中，法院认为销售机构与金融消费者之间因签署理财服务合同或销售机构实际提供理财服务而形成了理财服务法律关系。此时，金融消费者对销售机构具有契约上请求权。

实务中，对于销售机构与金融消费者之间签署了服务合同的，认定双方构成理财服务法律关系并不存在争议，争议的焦点在于未签署合同，如何认定是否实质上构成了理财服务法律关系。

法院认定销售机构实质上提供了理财服务的标准，包括销售机构是否为金融消费者提供了产品的推介服务、是否为金融消费者进行客户评估服务、是否为金融消费者提供投资建议等。例如，在北京市第二中级人民法院（以下简称“北京二中院”）审理的徐祯弘与平安银行股份有限公司北京丰台支行财产损害赔偿纠纷一案中，北京二中院对理财服务的定义为“指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务”，并在此基础上认为“银行只要存在推介行为，且购买者根据银行的推介购买了理财产品，即便金融消费者没有与银行签订书面协议，双方亦构成事实上的金融理财服务法律关系”[1]。北京二中院的观点并非特例，北京市第一中级人民法院审理的王翔与建设银行股份有限公司北京恩济支行财产损害赔偿纠纷一案[2]、南京市中级人民法院审理的林娟与中国工商银行股份有限公司南京下关支行财产损害赔偿纠纷一案[3]，法院均以销售机构提供了产品推介服务为由认定双方构成理财服务法律关系。

2.双方不构成直接法律关系，请求权基础为侵权行为损害赔偿请求权

销售机构与金融消费者之间未签署合同的，以不构成直接法律关系为原则。同时，根据《证券期货金融消费者适当性管理办法》第二十六条、第二十八条的规定，销售机构是作为经营机构（如基金产品管理人等）销售事项的受托人参与到金融产品交易中来，根据委托法律关系，销售机构行为的所有结果应当由委托人经营机构承担，这进一步证明销售机构与金融消费者之间不会仅因该交易行为构成直接法律关系。此时，金融消费者向销售机构主张权利仅能以侵权行为损害赔偿请求权作为请求权基础。

法院认定双方不构成直接的法律关系时，往往会结合案件事实，诸如未收取费用、未签订合同等。例如，广州市白云区人民法院在刘凤琦与中国光大银行股份有限公司广州白云支行物权保护纠纷一案认定销售机构在金融消费者的申购过程中“只是提供一个交易平台并未收取费用”，故不构成委托理财关系[4]。广州市中级人民法院在樊相帮、招商银行股份有限公司广州体育西路支行财产损害赔偿纠纷一案以销售机构对金融消费者“购买的基金品种、数额等并没有决定权”而认定不构成委托理财关系[5]。

（二）销售机构适当性义务的判断标准

在适当性义务是否违反的认定方面，案件的具体事实对于法院判决的影响较大，而销售机构是否违反适当性义务，是法院认定销售机构是否承担责任的关键。在实务中，不同法院对于销售机构是否已尽适当性义务的判断标准不尽相同。

1.销售机构的适当性义务遵循形式判断标准

部分法院认为金融机构在代销金融产品的过程中只须履行完应尽的风险提示义务，并尽到投资者适当性审查义务时，销售机构即尽到适当性义务。该种观点，销售机构的适当性义务判断标准应当是形式上是否履行了相应的必要程序，在程序上销售机构尽责时，销售即保障了金融消费者的决策权利，故不应对损失结果承担责任。

例如，宁波市江北区人民法院在干挺与上海浦东发展银行股份有限公司宁波江北支行合同纠纷一案中认为金融机构“已经履行了口头的、书面的提醒、告知原告投资风险及风险等级为高风险并得到了原告的确认”，金融机构 “尽到了适当的义务”[6]。武汉市中级人民法院审理的徐焱尧、中国光大银行股份有限公司武汉新华支行财产损害赔偿纠纷一案中[7]，法院也持类似观点。

2.销售机构的适当性义务遵循实质判断标准

部分法院认为金融机构在代销金融产品过程中仅仅履行形式的适当性审查和告知说明义务，并不足以证明销售机构已尽自身的义务。该种观点，销售机构的适当性义务判断标准不仅要销售机构已尽形式义务，还需要销售机构的相关程序从实质上保护了金融消费者的决策知情权和决定权。该种观点背后的逻辑隐含金融机构（包含经营机构和销售机构）在金融产品交易中的角色，应具有某种家父主义的色彩，需要结合自身知识优势积极地、主动地保护金融消费者的权利。

例如，上海市第二中级人民法院在广发银行股份有限公司上海虹口支行、沈伟珍财产损害赔偿纠纷一案中[8]认为：“代销机构不能仅笼统地告知投资者产品属于高风险，还应具体介绍该产品及风险。”

二、会议纪要对金融消费案件裁判思路的影响

会议纪要第五部分内容，对卖方机构与金融消费者之间因销售各类高风险权益类金融产品而引发的民商事案件，作出了相应规定。其基本原则是“卖者尽责、买者自负”；其核心是金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险，并在此基础上是否形成自主决定，成为判断的关键。会议纪要的出台将对原来的裁判思路产生重大影响。主要条款和相应内容和影响有：

条款编号	主要内容	主要影响
第七十二条	明确了适当性义务的性质、卖方机构因违反该义务而需承担赔偿责任的法律依据。	会议纪要明确了卖方机构在承担民事赔偿责任方面的依据，有利于投资者民事索赔；会议纪要为其他投资者索赔案件统一了案由及法律关系，有利于投资者明确诉讼请求。
第七十三条	明确了金融消费者既可以向发行人主张权利，也可以向销售者主张权利，也可以向两者共同承担连带赔偿责任。	明确了销售机构的责任问题，在同类金融消费者权益保护纠纷中，销售机构作为被告的情况将越来越多。又因一般情况下销售机构的经济实力较强（多为银行、券商等），向销售机构主张权利将成为这类案件中金融消费者的首选。
第七十四条	金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度等的举证责任进行了倒置，由卖方机构负举证责任。	举证责任倒置的规定在《证券期货投资者适当性管理办法》（下称“《适当性管理办法》”）第三十四条[9]中已有规定，会议纪要将该举证责任承担问题进一步明确。
第七十五条	明确告知说明义务的标准，卖方机构证明义务的提高。	法院对这类案件审理的争议焦点将进一步集中到“告知说明义务”是否履行的角度。 在以往案例中，销售机构通常主张已通过签署材料等手段已尽到风险告知义务进行抗辩，该理由是诸多案件中销售机构胜诉的关键，在以后的案件中，销售机构将越来越难以仅通过该抗辩理由胜诉。
第七十六条	赔偿数额包括本金及预期收益，但须扣除已收回部分剩余金额。	合同约定、销售机构宣传中的收益表述是否符合“预期收益率”将成为法院认定赔偿数额的争议焦点。
第七十七条	明确了两项免责事由，一是金融消费者故意提供虚假信息的行为，一是适当性义务的违反并未影响金融消费者的自主决定。	明确责任的承担应当遵循“实质重于形式”的原则，即核心在于金融消费者的自主决定权是否收到销售机构的侵害。

三、未来销售机构责任承担问题的争议焦点

（一）是否依据合同法律关系进行起诉且双方当事人须存在缔约行为即消费行为

会议纪要第七十二条对金融消费者权益保护纠纷案件的适用法律关系进行了明确，即卖方机构对金融消费者的适当性义务属于先合同义务，据此卖方应当承担的责任是《合同法》第四十二条第三项项下的赔偿责任。因此，适用会议纪要相关规定的前提是金融消费者以卖方机构违反先合同义务为由，提起合同之诉，在适用合同法律关系上还需双方当事人存在缔约行为及消费行为。

1.金融消费者是否选择合同纠纷案由进行起诉

根据《民事案由规定》第十条，“缔约过失责任纠纷”是“合同纠纷”项下的子案由，故在金融消费者权益保护纠纷案件适用会议纪要相关规定，金融消费者必须以该案由提起诉讼。当前实务中，许多金融消费者以“财产损害赔偿纠纷”这一案由提起诉讼，该案由为“侵权责任纠纷”项下子案由，在审理这类案件过程中，双方讼争的是有无存在侵权责任，故不应当适用会议纪要相关规定。

2.销售机构与金融消费者是否存在缔约行为或缔结合约的可能性

根据《合同法》第四十二条规定，缔约过失责任成立要求发生于“当事人在订立合同过程中”，故认定卖方机构存在缔约过失责任的前提是双方存在订立合同行为或订立合同的可能性，若双方自始至终没有订立合同的意图或可能性，则先合同义务的承担无从谈起。若金融消费者与销售机构自始至终没有也不可能订立合同，则不能认定该卖方机构需承担缔约过失责任。

根据《适当性管理办法》第二十八条之规定[10]，受托销售机构这类卖方机构与委托销售机构订立合同并依据该合同承担违反适当性义务的责任，故销售机构在整个销售活动中是受委托销售机构委托，为委托销售机构进行销售活动，受托销售机构并不必然与金融消费者订立合同。实务当中，也有法院认为受托销售机构与金融消费者虽然没有签署书面合同，但是实质上构成事实合同关系，但该观点并非主流，许多法院还是认为两者之间不存在合同关系。

3.根据金融消费者的定义及应有之义，应当存在金融消费行为

《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》第二条对金融消费者进行定义，“本办法所称金融消费者是指购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人。”无论从相关规定对金融消费者的定义还是金融消费者的文义解释，金融消费者一定存在购买、消费的行为。故只有存在金融消费时，才能依据金融消费者权益保护纠纷案件的相关规定进行审理。

在实务中，有法院也依据是否存在支付费用的事实来认定双方是否存在相关的服务法律关系。

（二）销售机构是否违反适当性义务，特别是告知说明义务

会议纪要第七十三条、七十四条、七十五条对适当性义务的承担主体、举证责任、衡量标准进行了规定，一定程度上加重了销售机构的义务。但会议纪要在本章节开篇便明确“必须坚持‘卖者尽责、买者自负’原则”，故对销售机构责任的认定还是应当考察销售机构是否违反适当性义务。

适当性义务的核心在于告知说明义务，实务中，部分销售机构经营行为不规范，会出现简单告知甚至不明确告知风险，但在签署文件中对风险问题进行规定，销售机构以此为由进行抗辩的情况。会议纪要第七十五条也明确这类行为不能说明销售机构已尽告知义务。销售机构的告知说明应当明确、清晰，应当结合客观实际，符合一般人的理解标准，也应当结合该金融消费者的主观实际，符合特定金融消费者的理解标准。对销售机构告知义务是否履行，应当结合告知的内容、告知的手段、告知的时间等多种因素确定。会议纪要第七十五条规定的适用，并不是完全否定“金融消费者手写”知悉风险内容是一种告知说明行为，而是认为销售机构的告知说明义务不应局限于该行为。销售机构通过多种手段、通过明确内容、在金融消费者购买之前明确、清晰告知风险的，应当认定销售机构已尽告知说明义务。

（三）是否存在免责事由

会议纪要第七十七条对案件的免责事由进行了规定，明确了金融消费者存在过错的，或虽违反适当性义务但并未影响金融消费者自主决定的，卖方机构均可免责。

1.金融消费者的过错行为

实务中，金融消费者处于投资盈利的目的购买金融产品，本身相比较于部分销售机构有更强的意愿促成交易，故金融消费者权益保护纠纷案件存在大量的情况是，金融消费者本身对于适当性义务的违反存在过错，如主动提供虚假信息，在这类情况下，金融消费者本身也具有过错，也应当承担与过错相对应的责任。

2.金融消费者的自主决策权利未受侵害

销售机构适当性审查义务是为保护金融消费者防止出现对产品风险的误判、对自身适格性的误解而施加于销售机构，但作为完全民事行为能力的金融消费者对金融产品的购买具有自主决定权，销售机构也不应当为金融消费者的自主投资行为产生的亏损买单。会议纪要的规定也对销售机构责任承担的判断提供了实质的衡量标准，即金融消费者的自主决定是否受到侵害。

在金融消费者权益保护纠纷案件中，部分销售机构存在违反适当性义务的行为，但是销售机构充分进行了风险告知说明，此时需根据该实质标准对销售机构的责任进行认定。

销售机构的适当性意见仅为金融消费者的参考意见，金融消费者具有独立决策权。首先，根据《适当性管理办法》第四条规定，金融消费者听取适当性意见后根据自身能力审慎决策并独立承担投资风险。故销售机构适当性义务的违反并不必然影响金融消费者的投资决策。其次，根据《适当性管理办法》第十九条[11]，即使金融消费者不符合金融产品的适当性要求，但金融消费者坚持购买的，销售机构可以向其销售。根据该规定，保护金融消费者的自主决策权利是规定适当性义务的最终目的。会议纪要第七十七条订立的实质标准也支持了这一观点。

四、结语

会议纪要的颁布，对金融消费案件的审理提供了更为明确的指导意见，对诸多之前实务中存在争议的问题，给出了明确的处理意见，从条文内容看，客观上加重了卖方机构，特别是销售机构承担的责任。会议纪要的内容将对该类案件的裁判思路产生重大的影响，以往案例中销售机构的抗辩理由，将难以在将来的案件中轻易得到法院支持，销售机构在该类案件中责任承担的争议焦点也将改变，法院将根据“实质重于形式”的原则，将金融消费者自主决策权利是否受到影响作为裁判销售机构责任的关键。

从另一个角度，会议纪要重申了“买者自负”的原则，会议纪要的颁布不会改变金融消费案件审理的核心思路，即损失结果的承担与销售机构与金融消费者在交易中的过错相对应。未来的金融消费者索赔案件，对销售机构的诉讼经验和诉讼技巧提出了更高的要求，也对销售机构的合规工作提供了更严格的标准。

【注] 

[1] 参见（2018）京02民终7731号《民事判决书》

[2] 参见（2018）京01民终8761号《民事判决书》

[3] 参见（2016）苏01民终1563号《民事判决书》

[4] 参见（2016）粤0111民初6612号《民事判决书》

[5] 参见（2018）粤01民终17017号《民事判决书》

[6] 参见（2018）浙0205民初5194号《民事判决书》

[7] 参见（2018）鄂01民终6900号《民事判决书》

[8] 参见（2017）沪02民终9139号《民事判决书》

[9] 第三十四条第二款　经营机构与普通投资者发生纠纷的，经营机构应当提供相关资料，证明其已向投资者履行相应义务。

[10] 第二十八条　对在委托销售中违反适当性义务的行为，委托销售机构和受托销售机构应当依法承担相应法律责任，并在委托销售合同中予以明确。

[11] 第十九条　经营机构告知投资者不适合购买相关产品或者接受相关服务后，投资者主动要求购买风险等级高于其风险承受能力的产品或者接受相关服务的，经营机构在确认其不属于风险承受能力最低类别的投资者后，应当就产品或者服务风险高于其承受能力进行特别的书面风险警示，投资者仍坚持购买的，可以向其销售相关产品或者提供相关服务。

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