《九民会议纪要（征求意见稿）系列解读》 | 一般买受人的物权期待权与抵押权的冲突与思考

由于我国采不动产登记生效主义，而商品房买卖自签约至过户登记往往需要几个月甚至数年时间，购房人即使已支付全部或大部分价款，甚至占有房屋，在办理房屋过户登记前，仍未取得房屋所有权。此时，如对房屋享有优先受偿权的抵押权人申请执行房屋，一般买受人向法院诉请排除抵押权人对房屋的强制执行时，一般买受人的物权期待权和抵押权人的权益如何平衡和取舍是当前实务的难点之一。对此问题，广为热议的是2015年5月5日施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《异议复议规定》”）的相关规定。近日公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）》（以下简称“《九民纪要》”）对《异议复议规定》第二十八条提出了一些裁判思路。本文通过梳理法规、司法解释和案例，并结合《九民纪要》的最新精神，以探讨一般买受人的物权期待权与抵押权的冲突，兼议《九民纪要》相关裁判思路的亮点与不足。

一、何谓一般买受人的物权期待权

物权期待权这一概念在我国法律法规中没有明确定义，是《异议复议规定》起草者引入的德国法下的概念，以此作为保护不动产买受人的理论基础。物权期待权是指“对于已经签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的物权，但赋予其类似物权人的地位，其对物权的期待权具有排除执行的效力。”[1]我国大陆对物权期待权的保护，最早见于2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》[2]中，对具有消费者身份的房屋买受人物权期待权的保护。尔后，2004年3月1日生效的《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条[3]，将物权期待权保护的对象扩大至自开发商处受让房屋的所有买受人。其后，最高人民法院又在《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条[4]，将物权期待权保护的对象扩大到所有登记财产的买受人。对预告登记的物权期待权进行保护源于《物权法》[5]的规定。《异议复议规定》第二十八条至第三十条[6]进一步修改和补充了物权期待权，不动产买受人的物权期待权进一步划分为一般买受人的物权期待权、房屋消费者的物权期待权和预告登记权利人物权期待权。

房屋消费者物权期待权强调不动产买受人必须是自然人，所购房屋系买受人自房地产开发商处购得用于居住，且买受人名下无其他用于居住的房屋，已支付的购房款超过合同约定总价款的50%，房屋消费者物权期待权优先于承包人就房屋享有的工程价款优先受偿权和抵押权人就房屋享有的优先受偿权，其立法目的主要在于保护消费者的生存权。而一般买受人物权期待权相较于房屋消费者物权期待权不要求买受人为消费者，对房屋用途和买受人名下房屋数量亦无要求，因买受人已经为取得物权履行了一定义务并以实际占有房屋对外进行了公示，而纳入保护范围，其背后更多的是“无恒产者无恒心”、“对人民群众生活资料予以优先保护”的政策考量。预告登记权利人因对将来发生不动产物权变动的请求权办理了预告登记，公示请求权具有了排他效力，因而对房屋享有物权期待权。

《异议复议规定》第二十八条对能够阻却债权执行的一般买受人物权期待权规定了以下五个构成要件：第一，申请实现的债权限于金钱债权，对于非金钱债权的执行，例如一房多卖的情况下，无法简单得出案外人物权期待权优先的结论；第二，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；第三，已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；第四，人民法院查封前已经合法占有不动产；第五，非因买受人自身原因未办理过户登记。

二、一般买受人的物权期待权是否能阻却享有抵押权的金钱债权执行

一般买受人的物权期待权是否可以阻却享有抵押权的金钱债权执行在理论和实务界尚存争议，分析路径主要有以下两种：

第一，《异议复议规定》第二十八条是否属于《异议复议规定》第二十七条但书条款规定的内容。

《异议复议规定》第二十七条是关于案外人排除执行的实体权利与申请执行人优先受偿权产生冲突时如何处理的规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”这里“法律、司法解释”的范畴是否包括《异议复议规定》第二十八条主要有以下两种观点。

支持派认为，根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，司法解释由最高人民法院制定，形式分为“解释”、“规定”、“批复”、“决定”四种。《异议复议规定》是形式为“规定”的司法解释，《异议复议规定》第二十八条属于《异议复议规定》第二十七条但书条款规定的内容。[7]在案外人证明其享有一般买受人物权期待权时，可以阻却享有抵押权的金钱债权执行。

最高人民法院支持该观点的判决举例如下：

序号	裁判日期	案号	关键信息提取
1	2019-03-28	兰州银行股份有限公司天水路支行诉吴璋琦案外人执行异议之诉上诉案 (2019)最高法民终223号	本院认为，《执行异议和复议案件的规定》第二十八条即属第二十七条规定的“但法律、司法解释另有规定的除外”情形，旨在保护无过错买受人的物权期待权，在符合第二十八条规定的情形下，即使案涉房产上设定有抵押权，吴璋琦亦享有足以排除强制执行的民事权益。
2	2018-09-25	安留军、马虎令再审审查与审判监督民事裁定书 (2018)最高法民申4090号	本案涉及到《执行异议规定》第二十七条、第二十八条以及第二十九条三个条文的关系和适用问题。《执行异议规定》第二十七条是关于案外人排除执行的实体权利与申请执行人优先受偿权产生冲突时如何处理的规定，其适用的一般原则是享有担保物权的申请执行人依法享有对抗案外人普通债权的优先受偿权，在此情况下对案外人提出的排除执行异议不予支持。但上述司法解释第二十八条、第二十九条分别针对不动产和用于居住的商品房规定了除外情形。……经审查，第二十八条是对无过错不动产买受人物权期待权的保护，第二十九条是对房屋消费者物权期待权的保护。……原判决根据查明的事实认为本案符合第二十八条规定的条件，并据此认定马虎令享有的物权期待权可以排除安留军的担保物权，适用法律并无不当。

反对派认为，《异议复议规定》第二十七条但书条款的规定不包括《异议复议规定》第二十八条的规定。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，权利排序应为:房屋消费者的物权期待权＞建设工程价款优先受偿权＞抵押权＞一般买受人的物权期待权。[8]因此，一般买受人物权期待权不能阻却享有抵押权的金钱债权执行。

最高人民法院支持该观点的判决举例如下：

序号	裁判日期	案号	关键信息提取
1	2018-12-28	广西恒冠建设集团有限公司、王秋祥再审民事判决书 (2018)最高法民再447号	根据《异议复议规定》第二十九条规定基于对消费者生存权这一价值的维护，赋予消费者买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，即便申请执行人对该房屋享有建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利，法律也应更优先保护消费者的物权期待权。《异议复议规定》第二十八条亦规定了在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，获得人民法院支持所要满足的四个要件，但该条规定仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人。从法律逻辑上看，房屋买受人若要排除普通债权的执行，既可以选择适用《异议复议规定》第二十八条，也可以选择适用第二十九条，但房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，则必须符合《异议复议规定》第二十九条的规定。
2	2018-09-29	李跃、衡阳农村商业银行股份有限公司申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书 (2018)最高法民申5078号	本院认为，本案双方争议的焦点问题是，李跃对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。 根据《异议复议规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。《异议复议规定》第二十八条规定了在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，获得人民法院支持所要满足的四个要件，但该条规定仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人。本案中，衡阳农商行作为申请执行人对案涉房产享有担保物权，即便本案情形符合《异议复议规定》第二十八条的规定，李跃也不得请求排除担保物权人申请的执行。鉴于李跃对案涉房屋不享有足以排除执行的民事权益，原审判决准许对案涉房屋继续执行，并无不当。

第二，对于《异议复议规定》第二十八条构成要件中的“非因买受人自身原因未办理过户登记”做重点审查。从最高人民法院司法判例来看，法院一般从以下几个角度进行分析：买受人签订买卖合同时对房屋设有抵押登记是否明知、抵押权人是否同意出售抵押物、买受人对于不能办理过户登记是否存在其他过错等。

分析角度之一：买受人签订买卖合同时明知房屋设有抵押登记，或者房屋将设立抵押登记，忽略了他人权利障碍，买受人对房屋不能办理过户登记存在过错，不能阻却享有抵押权的金钱债权执行。

最高人民法院支持该观点的判决举例如下：

分析角度	裁判日期	案号	关键信息提取
先抵押后签订买卖合同，买受人明知房屋存在抵押，没有履行合理注意义务，不能阻却享有抵押权的金钱债权执行。	2019-04-29	陆双伟、陶明再审审查与审判监督民事裁定书 (2019)最高法民申1544号	（四）关于案涉房屋未办理过户登记的过错问题。案涉房屋于2006年3月7日办理了抵押登记，至法院查封时抵押权尚未解除。陆双伟亦认可其在购买房屋前已明知房屋存在抵押情形。因此，原判决认定陆双伟作为买受人，既未取得抵押权人同意，也未代为清偿债务消灭抵押权，应当承担该房屋未能过户的法律风险，并无不当。
	2019-03-27	葫芦岛渤船海洋化工有限公司、葫芦岛渤船海洋经贸实业有限公司案外人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书 (2019)最高法民申1489号	买受人签订合同时有在先抵押，后解押并再次抵押，虽然抵押在签订买卖合同之后，不能办理过户登记是买受人在签订合同时既已明知的商业风险和法律障碍，不能归咎于他人的合法行为，更不能阻碍行使抵押权。

分析角度之二：如抵押权人同意转让抵押物，则买受人对于房屋买卖产生合理信赖，已尽到相应的注意义务，房屋未能办理过户登记并非买受人的原因，一般买受人的物权期待权可以阻却享有抵押权的金钱债权执行。

最高人民法院支持该观点的判决举例如下：

裁判日期	案号	关键信息提取
2018-08-13	中国东方资产管理股份有限公司重庆市分公司、赵振博申请执行人执行异议之诉二审民事判决书 (2018)最高法民终714号	由于抵押登记具有公示公信效力，对于已有抵押登记的不动产买卖，抵押权人同意抵押人转让抵押财产，或买受人代为清偿债务消灭抵押权，是认定未办理过户登记非因买受人自身原因的两种情形。如未经抵押权人同意，除非买受人代为清偿债务以消灭抵押权，否则抵押权人对不动产上的抵押登记不负有涂销义务。但是，如抵押权人同意转让抵押财产，转让价款用以提前清偿抵押权人债务或提存的义务主体是抵押人，而非买受人，抵押人未将转让价款用以提前清偿抵押权人债务或提存的，仍应承担相应的担保责任；此时，抵押权人对不动产上的抵押登记负有涂销义务,除非抵押权人与买受人有约定或抵押权人有为买受人所知晓的相关声明。本案中，抵押权人东方资产重庆公司已向房管部门出具《抵押权人同意抵押房屋销售的证明》，抵押人中坤锦绣地产公司亦将其作为诉争房屋买卖合同的附件，赵振博、王拓对于诉争房屋的买卖产生合理信赖。虽东方资产重庆公司与中坤锦绣地产公司签订《监管协议》对销售回款进行监管，但该协议并不为诉争房屋买受人赵振博、王拓支付款项前所知晓，监管账户亦未在赵振博、王拓与中坤锦绣地产公司的买卖合同中约定为付款账号，中坤锦绣地产公司未将转让价款提存或清偿东方资产重庆公司债务，系中坤锦绣地产公司违反合同约定而严重失信，但也是东方资产重庆公司应当承担的合同风险，赵振博、王拓对款项支付亦无过错。因此，赵振博、王拓作为买受人，在购买诉争房屋过程中已尽到相应的注意义务，诉争房屋未能办理过户登记并非赵振博、王拓的原因。

分析角度之三：买受人对房屋不能办理过户登记是否存在其他过错。如果先签订买卖合同后抵押，且买受人对于不能办理过户登记无过错，可以阻却享有抵押权的金钱债权执行。如果买受人对于不能办理过户登记存在过错，不能阻却享有抵押权的金钱债权执行。

最高人民法院支持该观点的判决举例如下：

分析角度	裁判日期	案号	关键信息提取
买受人对于不能办理过户登记存在过错，不能阻却享有抵押权的金钱债权执行。	2019-06-28	张东东、中国长城资产管理股份有限公司辽宁省分公司再审审查与审判监督民事裁定书  (2019)最高法民申2209号	案涉房屋于2013年6月27日即取得商品房预售许可证，张东东提交的商品房买卖合同的签订时间为2014年3月19日，案涉在建工程抵押登记时间为2014年10月12日，对于该段时间内未办理商品房合同备案登记的原因，张东东未能作出合理解释，二审法院认定其因自身原因未办理过户登记并无不当。综上，张东东对于案涉房产不享有足以排除强制执行的民事权益。
先签订买卖合同后抵押，买受人对于不能办理过户登记无过错，可以阻却享有抵押权的金钱债权执行。	2019-06-27	北京长富投资基金、孙英申请执行人执行异议之诉二审民事判决书 (2019)最高法民终618号	孙英于2012年5月31日签订订购书并交付全部购房款，于2013年10月10日根据中然公司发出的《进户通知单》，办理入住手续。兴业银行哈分行与中然公司系于2013年8月28日签订《抵押合同》，并于2013年9月5日办理在建房屋抵押登记。 关于未办理过户登记原因的问题。本案中，案涉房屋尚未办理竣工验收手续，客观上不具备办理产权过户登记的条件。即孙英虽未取得案涉房屋的所有权，并非其自身原因导致，孙英对案涉房屋未办理过户登记手续并无过错。

三、《九民纪要》提出的裁判思路及其

亮点与不足

《九民纪要》第117条对《异议复议规定》第二十八条第（4）项规定的“买受人自身原因”列举了三种主要情形，“不动产已经办理了抵押登记、因购房政策限制不能办理过户登记和买受人故意不办理过户登记”。《九民纪要》对“买受人自身原因”三种主要情形的列举，从正面阐述了在这三种情形下，《异议复议规定》第二十八条要件欠缺，一般买受人的物权期待权不能阻却金钱债权的执行；并且进一步明确了，“买受人自身原因”不仅包括买受人有过错“故意不办理过户登记”，也包括与买受人自身相关的客观障碍，例如“买受人因购房政策限制不能办理过户登记”。

从表面上看,《九民纪要》似乎明确了只要存在抵押，一般买受人不能排除抵押权人对房屋的司法执行，解决了长久以来的争议问题，有助于统一裁判思路，约束法官自由裁量空间，提高司法公信力。但不必讳言，笔者认为，《九民纪要》第117条值得商榷和讨论。

首先，《九民纪要》第117条只能参照适用，不能依此得出“一般买受人不能排除抵押权人对房屋的司法执行”这一结论。执行异议之诉中一般买受人的物权期待权能否阻却抵押权人提起的金钱债权的，应当综合案件的实际情况，参照适用《异议复议规定》第二十八条，全面、细致的审查各要件是否满足。《九民纪要》117条只是对《异议复议规定》第二十八条提供具体法律适用、进行说理论证时的参考，不应机械套用。

其次，将“不动产已经办理了抵押登记”明确列为“买受人自身原因”，意味着选择了前文所述第二种分析路径，放弃了前文所述第一种分析路径。更进一步的，抵押权是物权，具有对世效力，而一般买受人仅享有对出卖人转移房屋所有权的债权，在分析一般买受人是否享有阻却抵押权人对房屋强制执行的实体权利这一问题时，抵押权并不必然优先于一般买受人的物权期待权，需要参考第二十八条构成要件是否满足来具体分析，取决于买卖合同的履行程度和一般买受人是否有过错，这一分析路径无疑将挑战和冲击我国物权法和不动产登记的公示制度，是否有充分的法律依据？

再次，“不动产已经办理了抵押登记、因购房政策限制不能办理过户登记和买受人故意不办理过户登记”这三种情形的表述是沿用了《异议复议规定》起草者解释，还是对起草者解释的修正？《异议复议规定》起草者对归责于买受人的原因解释分为三个层面，“一是对他人权利障碍的忽略。例如，不动产之上设定有其他人的抵押权登记，而买受人没有履行合理的注意义务，导致登记时由于存在他人抵押权而无法登记。二是对政策限制的忽略。例如，明知某地限制购房，在不符合条件的情况下仍然购房导致无法办理过户手续。三是消极不行使登记权利。”[9]《九民纪要》的表述与之接近，但又不同。如果《九民纪要》第117条只是重申起草者解释，那么是否有必要通过《九民纪要》再次宣传，将“不动产之上设定有其他人的抵押权登记，买受人没有履行合理注意义务”简单表述为“不动产已经办理了抵押登记”可能会引起理解上的分歧；如果是对《异议复议规定》起草者解释的修正，将“不动产已经办理了抵押登记”笼统归为“买受人自身原因”似有不妥。在先签署买卖合同、后办理抵押情形，如买受人没有其他过错，出卖人恶意抵押，买受人无法履行注意义务以避免损失，房屋存在抵押不应归责于买受人。特别是在一些网签备案制度、预告登记制度未全面实施的区域，或者因政府原因等无法及时网签备案或办理预告登记的区域，买受人也很难采取有效措施排除在后抵押登记，更难以归责于买受人。

由此可见，《九民纪要》117条对《异议复议规定》第28条提示了一些裁判思路，但所传达的裁判精神仍不明确，理解起来不免存在分歧。《九民纪要》目前仍只公布了征求意见稿，未来是否会对该问题进一步的明确或完善，未来的司法实践也可能借此契机进一步的统一裁判规则，值得继续关注。

[注]

[1] 参见《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》（人民法院出版社，2015年7月第1版）第422页。

[2]《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（最高人民法院发文，2002年6月27日生效）第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”《最高人民法院执行工作办公室关于〈最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》（最高人民法院发文，2005年12月25日生效）“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。”

[3]《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发（2004）5号，2004年3月1日起施行)”十五、下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”

[4]《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（最高人民法院发文，2005年1月1日生效，2008年12月16日修订）第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”

[5]《物权法》第二十条“事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”

[6]《异议复议规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”第三十条“金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”

[7] 参见《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》（人民法院出版社，2015年7月第1版）第391页。

[8] 王毓莹：《不动产买受人提起的执行异议之诉的处理》，载《人民法院报》2019年2月21日第007版。

[9] 参见《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》（人民法院出版社，2015年7月第1版）第425页。

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The End

 作者简介

刘娜  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：房地产, 私募股权与投资基金, 资产证券化与金融产品

周洁娴  律师 

北京办公室   房地产和基础设施部

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