稽往振今，因时制宜 |《反垄断法》修订草案亮点解析

原创余昕刚蒋蕙匡等中伦视界

作者：余昕刚蒋蕙匡徐洁刘利柯

2020年1月2日，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）公布了《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》（“《草案》”）。该《草案》系2018年《反垄断法》修法正式列入全国人大常委会立法规划以来由反垄断执法机构公布的首个完整草案。

自2018年4月整合反垄断执法职能后，市场监管总局一直致力于加强执法和推动立法工作。过去20个月，有近800起经营者集中案件获批（包括8起附条件批准），超过120起反垄断违法案件获得查处，涉及医药健康、能源化工、汽车制造、房地产、快消品、信息通信等众多行业。2019年9月，有关禁止垄断协议、滥用市场支配地位和制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的三套暂行规定正式实施，此外还有反垄断合规、宽大制度、承诺制度、知识产权滥用等多部反垄断指南亦正在制定过程中。

《草案》体现了此前确定的既要符合中国国情也要合理借鉴欧美发达国家成熟的做法和经验的原则，反映了我国政府调整监管思路（放松准入限制，加强事后监管）的趋势。虽然根据国内立法程序和计划，仍需经多轮审议才能落地，但该《草案》无疑为本次《反垄断法》修订奠定了基调。

总体来看，《草案》并未改变现行《反垄断法》的核心架构，主要是对竞争政策、垄断行为、调查程序及法律责任等内容有所修改和增补，关注点包括：

大幅提高反垄断违法行为（特别是未依法实施集中、拒绝或阻碍反垄断调查等）的处罚标准，敦促企业在日常经营、投资交易、应对执法等方面加强反垄断合规
调整并完善经营者集中申报标准制定和审查制度（包括授权反垄断执法机关适时调整申报标准、明确停钟制度等）
拓展垄断行为的范围，细化垄断行为认定标准，关注新经济、技术相关垄断行为
强化反垄断执法职权（如更高的处罚权限等），可能通过设立派出机构进一步统一央地反垄断执法口径
明确竞争政策的基础地位，通过事前（公平竞争审查）和事后（针对行政性垄断行为的执法）机制全面规范政府行为

一、

大幅提高反垄断违法处罚标准，敦促企业全面加强反垄断合规

《草案》大幅提高了针对各类违反《反垄断法》行为的处罚上限标准（个别提高百倍甚至更多），通过加大违法成本增强法律威慑力，敦促企业在日常经营、投资交易及应对执法等方面加强反垄断合规，这也和欧美等主要法域的立法实践相契合。具体如下表汇总：

相关违法行为	现行罚款标准（上限）	《草案》罚款标准（上限）
经营者集中相关违法行为（包括未依法申报、申报后未经批准实施集中、违反附加限制性条件或禁止集中的决定）	50万元以下	上一年度销售额10%以下
拒绝、阻碍反垄断调查/审查（拒绝提供或提供虚假材料，隐匿、销毁证据，威胁人身安全等）	个人：10万元以下单位：100万元以下	个人：20-100万元单位：上一年度销售额1%以下或（如果没有销售额或者销售额难以计算）500万元以下罚款
达成垄断协议但尚未实施	50万元以下	5,000万元以下
行业协会组织经营者达成垄断协议	50万元以下	500万元以下

根据《草案》的提议，除了垄断协议和滥用市场支配地位行为，其他违反《反垄断法》的行为（如未依法实施集中、拒绝或阻碍反垄断调查等）也可能导致按上一年度销售额一定比例计算的经济处罚。考虑到反垄断执法机构已多次明确反垄断罚款基数应为企业上一年度的全部销售额（非仅涉案产品的销售额）[1]，企业在实体或程序方面违反《反垄断法》均可能面临高达数千万元甚至上亿元的巨额罚款。

其中，就经营者集中而言，现行《反垄断法》虽然规定对于未依法实施集中可采取“责令停止实施集中限期处分股份或者资产、限期转让营业”等措施，但是目前尚无实例，而均是处50万以下的罚款，以至于经常出现不少企业因为未依法申报处罚金额过小而“故意”不报或者先交割再补报的情况。此次将未依法实施集中的罚款上限大幅提高，将显著增加违法成本，敦促相关交易方在协商交易架构、交易条款和时间表时更加重视反垄断合规。从短期来看，考虑到未来罚款水平可能大幅提高，我们也建议企业积极自查或寻求专业意见，并在需要时尽早补报相关交易。

此外，《草案》在反垄断立法层面明确了针对构成犯罪的的垄断行为应依法追究刑事责任（第57条），但是具体与刑法的衔接有待进一步观察，尤其是企业高管人员是否可能被追究刑事责任。需要注意的是，根据目前的刑法，已有少数垄断行为（如串通招投标）和程序违法行为（如拒绝或阻碍反垄断调查）可以入罪（含单位犯罪），相应的刑事违法风险不容忽视。

二、

调整完善反垄断申报标准制定制度和审查时限，加强经营者配合审查义务

《草案》中修订最为集中的部分是经营者集中相关制度。除前述针对未依法实施集中的处罚上限大幅提高外，其他调整重点包括：

明确“控制权”概念。《草案》尝试明确构成经营者集中的“控制权”总体概念，即经营者直接或者间接、单独或者共同对其他经营者的生产经营活动或者其他重大决策具有或可能具有决定性影响的权利或实际状态（第23条）。当然，实践中需要考虑的控制权因素会更加复杂，判断某一交易是否构成经营者集中仍需根据个案具体分析。

授权反垄断执法机构制定申报标准。《草案》提议直接由执法机构根据经济发展水平、行业规模等制定经营者集中申报标准（第24条）。在此情况下，一方面，反垄断执法机构很有可能会在目前基础上适当提高申报的营业额标准，以平衡监管力度和广度，从而在适当降低企业的合规成本；另一方面，反垄断执法机构也可针对营业额未达标准但可能存在竞争问题的交易制定更为灵活的补充性申报标准（如参考交易金额、市场份额等）[2]。对于后者，《草案》还提议反垄断执法机构应当调查未达到申报标准但具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，并可针对已实施的此类集中采取适当救济措施（如附加限制性条件、责令停止集中或恢复到集中前的状态）（第24和34条）。如果按此修改，新经济业态（如创新市场或数据密集型行业）、市场份额较高的经营者将面临更强的竞争监管，相关交易将面临更大的不确定风险（即交割后仍有可能被反垄断执法集中调查），而企业进行“常态化”申报评估似乎是降低合规风险的必要手段。

引入“停钟”机制。《草案》借鉴欧盟等反垄断司法辖区的实践经验，在现有的审查时限制度的基础上引入“停钟”机制，即对“经申报人申请或者同意”、“补交文件、资料”、“磋商附加限制性条件建议”三种情形停止计算审查时限（第30条）。虽然该机制对于优化复杂交易的审查具有现实意义（即避免审查期限届满后为争取更长的审查时间而撤回重报），但也可能导致一般普通案件乃至简易案件的审查期限因故延长。

强调经营者的配合审查义务。《草案》还进一步强调了经营者配合审查的义务：一方面，《草案》规定了反垄断执法机构在作出审查决定后，因申报人提供的材料不真实、准确撤销原审查决定的职权（第51条）；另一方面，如前所述，《草案》提高了针对拒绝配或阻碍审查行为（如拒绝提供或提供虚假材料等）的反垄断处罚上限（经营者上一年度营业额1%以下），提高了经营者不配合审查的违法成本（第59条）。

三、

拓宽垄断协议的范围，完善垄断协议和滥用行为的认定标准

垄断协议

规定组织、帮助达成垄断协议的反垄断责任。《草案》还将经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议的行为规定为参照垄断协议相关规定进行反垄断处罚的对象（第17条）。该条规定将直接规制“辐轴型合谋”[3]、其他咨询机构等组织横向协议等情形。在目前实践中，由于此类经营者（如网络平台、上下游经营者或行业咨询机构）与协议参与方不具有直接竞争关系，执法机构难以直接适用横向垄断协议相关规定对其进行处罚。而根据《草案》，反垄断执法机构可以直接对此类经营者进行反垄断处罚。平台经营者（特别是网络平台、信息中介、行业咨询机构或会议组织者等）应特别关注这一方面的反垄断风险。相应地，对于行业协会组织经营者从事垄断行为的规定，《草案》也不再将被组织的经营者限定在“本行业”的经营者（第17条）。

细化豁免、中止调查例外的认定标准。《草案》还将市场监管总局制定《禁止垄断协议暂行规定》[4]中关于认定垄断协议豁免的认定标准（即“所达成的协议是实现相关情形的必要条件”）上升到立法层面（第18条）。这也意味着，在执法或者司法程序中，经营者对适用豁免承担将更高的证明责任。另一方面，对于横向垄断协议中三类最为严重的“核心卡特尔行为”（包括固定价格、限制产销量和分割市场），《草案》也吸纳了《禁止垄断协议暂行规定》的规则要求反垄断执法机构不得适用中止调查程序（第50条）。

滥用市场支配地位

降低相对人主张差别待遇的难度。《草案》特别就差别待遇的滥用市场支配地位的行为，删除了“条件相同”的交易相对人的限定条件（第20条），该修改将大大减轻执法机构或者民事诉讼中的原告主张行为人构成差别待遇的证明责任，即执法机构或原告仅需证明行为人施加的交易条件存在差别而无需当然证明与其他交易相对人“条件相同”；相应地，经营者如果主张对于条件不同的相对人实施差别待遇的正当性，则需要在“正当理由”要件下承担证明责任[5]。这种举证责任的分配方式或许更有利于解决目前互联网行业中普遍存在的针对用户的“算法歧视”行为问题（例如大数据“杀熟”），但是也会导致具有市场领先地位的经营者通过分级经销管理等模式针对不同客户实施差异化的交易条件（如折扣、返利政策等）面临更高的反垄断风险。

明确认定互联网领域经营者市场支配地位的考量因素。为反映新经济业态的竞争特点，《草案》在立法层面提炼了此前在《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》[6]中规定的部分原则，即认定互联网领域经营者具有市场支配地位应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素（第21条）。与之相关，《草案》在立法目的（第1条）中增加了“鼓励创新”一项，对于新经济业态中的企业，反垄断执法中将会更加谨慎地对待新兴模式、技术以及竞争评估之间的平衡，相关企业在应对执法时也可多强调其行为对于创新的贡献。

四、

强化反垄断执法职能，统一央地反垄断执法口径

在强调执法机关和人员在执法过程对商业秘密和个人隐私的保密义务（第46条）的同时，《草案》也在整体上强化了反垄断执法的职能。一方面，如前所述，《草案》大幅提高了拒绝或阻碍反垄调查行为的法律责任（包括在必要时请公安机关依法协助调查，见第44条），并规定了反垄断执法机构对于行政性垄断行为直接责令限期改正的职权，保证反垄断执法的效率；另一方面，《草案》似乎也在法律层面为反垄断执法机构直接在地方层面设立垂直管理的派出机构（类似海关、金融等行业监管机关的设置）提供了思路（第11条），反垄断执法机构可以通过派出机构统一地方反垄断执法的标准和尺度，强化地方反垄断执法。是否能够按此修法并在实践中落地还有待观察。

五、

确立竞争政策的基础地位，全面规范政府行为对市场竞争的影响

《草案》在立法层面首次确立竞争政策的基础地位（第4条），为国务院自2016年起推动确立的公平竞争审查制度提供更加明确的上位法依据（第9条）。为此，《草案》规定行政主体在制定涉及市场主体经济活动的政策措施时，必须进行事前的公平竞争审查（第42条）。与此相关，《草案》进一步强化了对行政性垄断的执法职权，包括明确被调查行政主体配合反垄断执法机构执法的义务（第52条）、增加反垄断执法机构直接限期责令改正的权限（第58条）等，将从事后加强对政府行为的规范。

六、

其他有待澄清的问题

诚然，《草案》也并非面面俱到，仍有若干当前执法及司法实践中出现的重要问题尚不明确，如垄断协议是否以排除、限制竞争的效果为构成要件（从而统一目前执法和司法领域的分歧）、如何确定反垄断罚款基数（上一年度销售额的认定标准）和违法所得、安全港制度、非价格的纵向垄断协议等等。这些问题是否会在后续修法活动获得讨论亦或通过执法法规或者指南等形式得到澄清还有待观察。

[注]

[1] 例如，参见：http://www.cicn.com.cn/2019-05/22/cms117787article.shtml；此外，上海市市场监管局发布《上海经营者反垄断合规指引》中也强调了该执法原则，见第3页。我们关于《上海经营者反垄断合规指引》的亮点解读，中文版本请见http://www.zhonglun.com/Content/2020/01-03/1852560197.html；英文版本请见https://mp.weixin.qq.com/s/4yX8wt4ESsOyHyYobKj5fw。

[2] 如德国、奥地利等反垄断司法辖区已将交易额（transaction value）标准作为反垄断审查的补充性门槛。美国则采纳相关交易的“交易规模”（交易额）以及“交易人规模”（销售额或资产额）相结合的申报标准，并根据经济情况逐年调整。

[3] 辐轴型合谋是指具有竞争关系的企业通过与一个居间方（如网络平台运营者）的沟通或意思联络而最终达成的横向垄断协议，参见上海市市场监管局《上海市经营者反垄断合规指引》。

[4] 我们关于《禁止垄断协议暂行规定》的亮点解读，中文版本请见http://www.zhonglun.com/Content/2019/07-18/1507462460.html；英文版本请见http://www.zhonglun.com/Content/2019/07-17/1749252335.html。

[5] 参见最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条：“被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。”

[6] 我们关于《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》的亮点解读，中文版本请见http://www.zhonglun.com/Content/2019/07-18/1507462460.html；英文版本请见http://www.zhonglun.com/Content/2019/07-17/1749252335.html。

The End

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