未依法申报陷阱之通过合同或其他方式取得控制权

谷田中伦视界 2022-03-20

作者：薛熠谷田

国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）在年初公开发布了《<反垄断法>修订草案公开征求意见稿》（“《征求意见稿》”），反映和回应了十余年执法实践所积累的经验和遇到的问题。《征求意见稿》亮点颇多，整体而言，关于经营者集中的条款修订较为集中，其中关于加重未依法申报经营者集中处罚力度的修订意见最为引人注目：将未依法申报经营者集中的罚款上限从50万元人民币提高至上一年度销售额的10%。鉴于未来未依法申报的违法成本可能显著提高，企业反垄断申报合规的重要性愈加突显。在《反垄断法》深入实施的过程中，对于合并、收购以及新设合营企业等相对常见的交易类型，多数企业已具备反垄断申报的合规意识。但需要留意的是，除常规交易类型外，仍有其他非常规情形可能构成《反垄断法》项下的经营者集中，例如通过合同或其他方式取得控制权，达到申报标准的，应向市场监管总局进行事前申报。这类非常规情形的反垄断申报合规问题尚未引起企业的足够的重视，容易造成合规盲点从而落入未依法申报的陷阱。本文将结合经营者集中申报的实践情况简析通过合同或其他方式取得控制权的集中情形，帮助企业识别那些容易被忽视的“经营者集中”，进而有效控制未依法申报的法律风险。

一、签订未取得股权或资产所有权的合同也可能构成经营者集中

根据《反垄断法》第二十条的规定，经营者集中包括（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或资产的方式取得对其他经营者的控制权；及（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或能够对其他经营者施加决定性影响。

经营者集中本质上是指经营者通过特定方式取得对另一经营者的控制权或能够施加决定性影响（为叙述的便利，控制权与决定性影响统称“控制权”），核心在于控制权的认定。《反垄断法》未规定控制权的含义，执法实践中对于控制权的理解则是相对宽泛的，既包括法律上的控制权，也包括事实上的控制权。《征求意见稿》增加的关于控制权的定义即反映了实践中的理解：“控制权，是指经营者直接或者间接，单独或者共同对其他经营者的生产经营活动或者其他重大决策具有或者可能具有决定性影响的权利或者实际状态。”基于《反垄断法》项下对控制权的宽泛理解，签订未取得股权或资产所有权的合同也可能构成经营者集中，只要通过该合同一方可取得对另一方的控制权。

二、申报实践中已有多项通过合同或其他方式取得控制权的先例

(一)

通过合同或其他方式取得控制权的经营者集中申报

根据市场监管总局定期公布经批准的经营者集中申报案件进行统计，截至2019年12月31日，共有20起通过合同或其他方式取得控制权的申报案件获得了批准[1]。

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(二)

通过合同或其他方式取得控制权的典型情形

从目前有限的通过合同或其他方式取得控制权的申报实例来看，取得控制权的典型交易类型有以下几类：

1. 签订表决权委托或一致行动协议

表决权委托或一致行动协议是目前最常见的一类通过合同或其他方式取得控制权的交易类型，通常和少数股权收购一同构成控制权取得，常见于上市公司股权收购交易。在这类交易中，尽管上市公司层面股权结构分散，但如果结合持股比例与表决权委托或一致行动安排，使得一方能够影响董事会或股东会层面的决策，例如，可单独通过一项决议或单独否决一项重大决议，则该等表决权委托或一致行动安排将被视为取得控制权，构成《反垄断法》项下经营者集中。

2.资产或业务托管

资产或业务托管常见于百货、超市零售、酒店运营及医院运营等行业，尽管不涉及股权或资产转让，但由于托管将直接导致标的资产或业务的经营管理权的转移，托管方将由此获得被托管资产或业务的控制权。此外，如果被托管的资产或业务构成一家目标企业实质上全部的资产或业务，尽管目标公司的股权或资产财产权未发生转移，但该等资产或业务托管将授予托管方对目标企业的管理权和资源的控制权，从《反垄断法》的角度，将会认定托管方取得目标企业的控制权。

3.签订重大商业合同

目前披露的申报案件中，有一起系北京梅赛德斯-奔驰销售服务有限公司通过签订服务协议取得深圳腾势新能源汽车有限公司经销业务的控制权的交易。依前文所述，除通过股权或资产购买获得对其他经营者的法律上控制权外，获得控制权还可能表现为能够对其他经营者施加决定性影响的事实状态，签订重大商业合同即是构成取得事实上的控制权的典型情形。根据《关于经营者集中申报的指导意见》，判断经营者是否通过交易取得其他经营者的控制权通常考虑的因素之一是“该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等”。签订重大商业合同可能使得合同的一方能够控制另一方的关键经营资源，从而在双方之间形成商业依赖关系，例如关键原材料的供应、关键知识产权或专有技术的许可、关键分销渠道等，在能够达到和收购股权或资产效果类似的对其他经营者的管理权和资源的控制效果的情形下可能构成控制权取得。

(三)

通过合同或其他方式取得控制权的非典型情形

除前文列举的典型情形外，申报案件中还包括因交易以外的情形取得其他经营者控制权的案例，例如：

1.修订公司章程或股东协议

根据诺和公司通过合同取得西真医疗保健信息技术二号有限公司控制权案披露的交易概况，诺和公司系通过股东协议的修订获得了对目标公司的控制权。值得注意的是，非基于股权转让或增资交易的章程或股东协议的修订亦可能导致控制权的变化而构成经营者集中，例如，在设立合营企业交易之初，结合股权结构和章程或股东协议的决策机制，该合营企业因由一方单独控制因而不构成经营者集中，但如果其后双方修订了公司章程或股东协议，尤其在董事会的构成、决议事项与决策机制、高级管理人员的任免等方面，原来不具有控制权的一方获得了某些关键事项的否决权，即便未通过交易取得股权，该方仍会被认定取得控制权。

2.共同控制方退出

共同控制方退出将导致合营企业由共同控制权变更为单独控制，典型的情形是合营企业的一方购买另一方的股权。除此之外，合营企业的一方也可能在未参与交易的情况下，因其他方的交易而取得控制权，例如，一方将其股权转让给第三方，而该第三方仅作为财务投资者而未承继转让方享有的经营决策相关权限，或者在合营企业回购股东股份的情形下，合营企业的另一方将因共同控制方的退出自动获得单独控制权。

3.法律修订

因法律修订而自动取得控制权是相对罕见的情形，目前仅有一起申报涉及该等情形。尽管该等情形仅在特定国家出现而不具有普遍性，但这也从另一个侧面反映出认定控制权取得的灵活性：不局限于交易行为，亦可能基于特定事件被动获得。

三、通过合同或其他方式取得控制权的集中易落入未依法申报的陷阱

在取得控制权的几种方式中，合并及收购股权或资产是商业实践中常见的类型化交易，交易的最终结果表现为经营者取得另一经营者的股权或资产所有权，判断这一类交易是否取得控制权标准相对确定，通常可以根据交易协议、公司章程等从股权结构、股东会和董事会的组成和决策机制等方面进行评估；而通过合同或其他方式取得控制权的判断标准则是不确定的，在法规层面也没有相应的解释或指南，在某种程度上可以被理解为合并及收购股权或资产这类典型集中情形的其他兜底情形，在判断其是否构成控制权取得时将面临更高的不确定性。从过往的经营者集中申报实践来看，以下几个方面值得关注：

首先，从整体趋势来看，通过合同或其他方式取得控制权的案件数量呈上升趋势，尤其在2019年度有显著提升，表明在倡导企业合规的大背景下，企业对于反垄断合规愈加重视，委托专业的反垄断法律顾问对于交易是否触发申报进行审慎评估的意愿有所提高。

其次，通过合同或其他方式取得控制权的申报案件的绝对数量，事实上应有大量未申报的交易构成通过合同或其他方式取得控制权的集中情形。举例而言，上市公司少数股权收购并同时涉及表决权委托或一致行动协议的交易十分常见，构成集中并达到申报标准的交易数量按常理推测应远高于申报案件的数量。

再次，未取得股权或资产所有权的交易，甚至一些特定事件亦可能导致控制权取得，需特别留意未依法申报的反垄断合规风险。我们注意到，目前申报的通过合同或其他方式取得控制权的案件中，因未取得股权或资产所有权的交易或一些特定事件导致控制权取得的申报案件多由外资或外国公司申报，内资企业申报的案件类型则主要集中于上市公司股权收购及表决权委托交易。这一方面表明，通过合同或其他方式取得控制权的申报在境外并购控制实践中并不鲜见，境外跨国企业因遵循全球统一的反垄断合规政策，对这类案件具有较高的识别能力与申报意愿；另一方面，国内对于非常规情形下的控制权取得的认定及相应的反垄断申报合规意识还有待提高，发生未依法申报的合规风险较高。

综上，通过合同或其他方式取得控制权是一类容易被忽视的集中情形，取得控制权的具体表现形式复杂、多样，认定控制权取得面临更高的不确定性。举例而言，合同的期限是否影响控制权的取得的认定？VIE是否构成《反垄断法》意义上的合同控制？其合规性问题是否构成申报的障碍？企业应提高对此类集中情形的合规敏感度，必要时引入反垄断法律顾问就是否构成集中、是否达到申报标准等具体问题提供专业支持。

[注]

[1] 文中案件为不完全统计，可能存在因《关于规范经营者集中案件申报名称的指导意见》实施之前案件名称未准确体现集中情形而未被统计在内的情况。

The End

作者简介

薛熠律师

北京办公室合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 合规/政府监管

谷田律师

北京办公室公司部

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