新冠疫情导致工期延误的证据保全思路——以建设单位为视角

发端于2019年12月的新型冠状病毒疫情（下称“新冠疫情”），至今仍处于全民抗疫的关键阶段。疫情的发生和发展在企业中也广泛引发了关于合同履行的争议。由于建设工程合同履行周期长、金额大、建设过程中从业人员密集、原材料市场波动风险大等原因，建工行业无疑是受到疫情影响最大的行业之一。在本次疫情的影响下，建设单位普遍面临工期延迟的问题。本文将从建设单位的视角，以问答方式探寻在疫情下如何提前做好相应的证据保全工作，以应对可能发生的争议和风险。

问题一：

新冠疫情是否构成不可抗力的定义要件？

答：抽象层面，本次新冠疫情符合不能预见、不能避免并不能克服的客观情况之特征，符合《合同法》第一百一十七条关于“不可抗力”的定义规定。但与此同时不能忽视对具体合同履行影响的考察，比如针对在疫情爆发后签订的合同，原则上疫情并不构成“不能预见”的条件。

问题二：

为什么要进行新冠疫情导致工期延误的证据保全？

答：本次疫情发生后，春节后有序复工被打乱，许多开发企业已收到来自施工单位、供应商的延迟履行函。由于项目施工工期直接关系到已销售房地产项目中开发企业未来能否向购房人按时交付房屋的问题，如果不重视疫情对工期造成影响的证据保全，可能导致开发企业未来不能按时交房的违约后果。同时，对于施工单位向建设单位提出的工期顺延诉求乃至费用增加诉求，也离不开对新冠疫情具体如何影响工期的证据收集和评估。

问题三：

因新冠疫情导致工期延误从而免除合同违约责任的法律依据是什么？

答：不可抗力免责条款，即《合同法》第一百一十七条规定的“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”、《合同法》第一百一十八条规定的“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”，以及《民法总则》第一百八十条规定的“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定”。

问题四：

疫情影响与工期延误之间存在因果关系的证明标准是什么？

答：从法律层面来看，《合同法》与《民法总则》并未具体规定构成不可抗力与后果之间因果关系的证明标准，只规定了“因不可抗力不能履行合同”这一原则性标准。

从审判指导意见层面来看，早在2003年的非典疫情期间，最高院于2003年6月11日发布了《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（下称“最高院2003年通知”），其中规定：“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于’非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”本次新冠疫情的感染人数、影响范围均较非典时期更严重，根据举轻以明重的原则，笔者认为最高院上述意见具有一定参考意义。最高院针对非典疫情合同履行纠纷的免责证明标准为“行政措施直接导致合同不能履行”或“疫情致使当事人根本不能履行”，从“行政措施直接导致”、“当事人根本不能履行”等措辞可见，最高院在非典时期的审判指导意见采取的是较为严格的证明标准。

本次新冠疫情发生后，各地也有法院相继出台关于新冠疫情下合同履行纠纷的审判指导意见。比如，2020年2月7日四川省高级人民法院发布了《关于充分发挥审判职能作用为打赢疫情防控阻击战提供有力司法保障的指导意见》，其中规定：“对于买卖、建设工程施工等领域发生的合同纠纷，确因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施导致合同不能履行或者不能及时履行，或者因疫情影响致使合同当事人不能履行或者不能及时履行的，应当按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定，妥善处理当事人减免违约责任的主张。对于因疫情导致按原合同履行对一方当事人权益有重大影响的合同纠纷，可以根据具体情况，进行利益衡平，公平处理”。我们注意到，四川省高院的该指导意见较之于最高院2003年通知，证明标准要更为宽松一些，采取的是“行政措施导致合同不能履行”或“疫情影响致使合同当事人不能履行或者不能及时履行”的标准；又如，2020年2月10日浙江省高级人民法院民事审判第一庭印发的《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》，其中采取的证明标准与最高院2003年通知基本一致，即“确因政府及有关部门为防控疫情而采取行政措施导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行”。

由此可见，不可抗力免责条款的适用，在证明标准上包含了疫情与不能履行或不能及时履行之间在逻辑和事实上的因果关系。这表明虽然疫情的存在是客观事实，但针对疫情对合同履行不构成客观障碍的情形，是不能主张免责的。此外，在具体的证明尺度上，各地的司法标准不尽一致，除了行政措施的直接影响相对可以客观量化以外，疫情影响致使当事人不能履约或及时履约这一证明标准则属于法官综合评估证据与事实后进行自由裁量的范围。建设单位应密切留意其建设项目所在区域的地方性审判指导意见，并结合自身情况扎实做好证据保全工作，以便将来在可能发生的纠纷中不至于陷入举证上的被动。

问题五：

目前证明疫情影响工期在举证方面有哪些不利因素？

答：根据梳理目前的有关政策，大致有以下举证的不利因素：

1、目前的行政措施直接影响的工期时间跨度有限，但农民工短缺、原材料短缺、复工准备困难、价格波动纠纷等实际问题的影响跨度可能远大于行政措施直接影响的时间跨度。

疫情发生后，国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》将原本的春节假期延长至2020年2月2日。北京、上海、江苏、重庆、成都等地均出台了有关建筑工地开工、复工方面的地方性规定，但截止到目前，政府明令不得复工的期限比较有限，成都市要求2020年2月3日起企业根据自身情况有序复工，其他很多城市将不得复工的截止时间放宽至2020年2月9日，上述期限自然满足行政措施直接引发停工这一标准。然而，疫情实际影响的时间跨度却可能会远远大于上述时间段，包括但不限于农民工短缺、原材料短缺、复工准备困难、价格波动纠纷等实际问题。上述问题一方面现阶段可能尚未完全暴露出来，另一方面将来一旦发生，在短期内可能很难得到有效解决。那么针对上述问题导致的工期延误完成“不可抗力导致合同履行延迟”的举证，对于建设单位来说既重要也充满了挑战。

2、在经过行政措施下的禁止复工期之后，企业在理论上可以复工，但各地主管部门设置了相当严格的复工条件，并广泛实行复工审批以及将工地疫情防控落实情况与企业安全事故责任挂钩，很多企业对复工非常谨慎，客观上也会影响工期，但是否构成法律上的不可抗力导致工程延期，也存在举证上的复杂性。

例如，成都市除了2020年2月3日之前不得复工的硬性规定之外，还发布了《关于做好成都市建设工程项目新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》，其中要求施工单位增加疫情防疫措施并向主管部门提出复工申请，经主管部门审查后，合格一家复工一家。这样的规定也使得因果关系的举证复杂化，因为政府并未直接要求停工，而是列出了复工要求，企业只要满足条件便能够复工。如果企业自身不满足防疫要求等复工条件，由此导致的工期延误，究竟属于不可抗力免责还是企业自身承担责任，便存在一定争议。此外，2020年2月7日成都市住房和城乡建设局发布的《关于将新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作纳入住建领域市场主体信用评价管理的通知》明确规定：“住建领域从业单位未落实主体责任，违反疫情防控相关规定，造成疫情传播的严重后果，由住建主管部门参照《生产安全事故报告和调查处理条例》实施信用扣分：造成1人以下疫情确诊，3人以下被隔离的，视为一般安全事故；造成1人以下疫情确诊，3～10人被隔离的，视为较大安全事故；造成1人以上疫情确诊的，视为重大安全事故。造成3人以上疫情确诊的，依法依规予以一定期限市场禁入。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”如此严格的管理措施，使得企业在项目复工问题上慎之又慎，客观上也会影响到工期进度，但在法律上是否构成工期延期的充分理由，存在一定的不确定空间（同理，政府在这里并未要求停工，只是设定标准）。此外，也需要考察施工单位原本的施工进度计划（许多工地原本在春节元宵后才会正式复工，因此法定春节假期的延长本身并不构成影响），由此来量化具体受影响的工期天数。

问题六：

建设单位如何做好现阶段的证据保全工作？

答：承上分析，针对项目工期受疫情影响的证据保全，从建设单位角度具体建议如下：

1、跟进和收集关于中央和地方政府层面因疫情原因而发布的延长假期、停工、复工等方面相关政策、文件，作为证明政府因防治疫情而采取行政措施从而直接导致的工期延期时间。

2、跟进和收集关于疫情下有关地方对人流和交通进行管制方面的政策、措施和实际情况等证据，比如复工所涉及到的管理人员、农民工等因其所在城镇或社区执行“交通管制”或“封城”等措施导致无法按时返回项目所在地的证据，包括当地相关政策、文件以及所在社区、居委会、村委会开具的证明等，或相关人员因确诊或疑似患病被隔离治疗而无法返工的证据等。

3、应特别重视合同履行的证据。

首先，建设单位须证明在工期问题上积极善意履约，并在沟通过程中借助合同相对方完成有关疫情实际影响合同履行的举证。实操层面，可向施工单位、供应商等发函，要求其按照合同进行履约，同时将地方政府发布的复工条件、复工后的防疫措施要求等纳入到复工要求中，要求合同相对方按照要求履行复工准备工作。正常情况下，施工单位或供应商收到上述函件后，会回函提出疫情对履约的实际影响或存在的客观困难，进而可能提出相应的证据、解决方案和诉求。如果有关合同相对方仅仅回复履约受影响而无进一步的信息，建设单位应书面敦促其及时提供充分证据、解决方案和诉求。当然，所有问题和困难的暴露是带有阶段性的：比如现阶段复工面临的第一个问题可能是主管部门要求的防疫措施是否落实到位；在满足防疫措施要求并复工后，下个阶段可能面临的问题是民工短缺、原材料短缺等问题。但在任何阶段，体现建设单位善意积极履约的过程十分重要，疫情之下的人为、主观拖延所引发的工期延迟，很可能将不被法院所认可。另一方面，施工单位、供应商为了自身免责，也会极力提供证据（如民工短缺、原材料短缺、行政审批缓慢等），疫情影响工期的举证工作就从建设单位开始呈树状分布一样层层分解下去，最后汇总至建设单位。

其次，企业根据地方政府主管部门的要求进行复工准备、复工申请方面的工作，应做好证据保全，包括按要求落实复工防疫措施及相关条件所完成的工作及花费的时间，向主管部门申请复工的时间及提交的申请材料，以及主管部门的审批时间和情况等。

再次，建设单位作为商品房出卖人，应注意在约定交付时间之前向买受人发函说明当前特殊情况下交付延期事宜等，及时向买受人发出关于受疫情影响延期交房的通知书，或就延期交房签订书面补充协议。建设单位向买受人发送延期交房通知书时，应充分考虑疫情的实际影响，在复工方案和预计竣工时间相对明朗的情况下，可告知买受人预计的顺延交付时间，若尚不能确定复工方案和预计竣工时间，可以先向买受人告知因疫情原因可能导致逾期交付，具体交付时间待另行通知。

综上所述，本次新冠疫情对建设项目工期的影响，既涉及到建设单位如何处理施工单位工期顺延诉求的问题，也涉及到建设单位自身在未来向购房人延期交付商品房能否免责的问题。建设单位应当充分重视并做好现阶段的证据保全工作，以证明在工期问题上建设单位的善意积极履约过程以及疫情如何具体实际影响工期进度，从而避免将来发生纠纷时陷入被动。

The End

 作者简介

邓国林  律师

成都办公室 合伙人

业务领域：房地产, 一带一路与海外投资, 诉讼仲裁

黄靖然  律师

成都办公室 

非权益合伙人

业务领域：房地产, 私募股权与投资基金, 建设工程与基础设施

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