美国经济制裁司法审查中的正当程序要求之解读

Original 刘相文王涛江川中伦视界 2022-03-20

引言

2020年1月，美国总统特朗普授权一起无人机袭击，击毙伊朗革命卫队圣城军指挥官苏莱曼尼。五天之后，伊朗对驻伊拉克美军及其联军发起弹道导弹袭击。美伊矛盾冲突骤然升级。国际局势风云变幻，美国随时可能调整其对伊朗、朝鲜、俄罗斯等国的经济制裁政策，以实现其政治、外交等方面的目的。由于诸多历史和现实原因，部分中国企业和美国重点经济制裁国家存在或多或少的贸易和投资关系，存在被连带制裁的风险，例如：2019年9月25日，美国财政部海外资产办公室（下称“OFAC”）宣布，将参与运输伊朗石油的六家中国公司及其高管列入“特别指定国民名单”（下称“SDN名单”）。一旦被制裁，中国实体在美财产权益会被冻结，无法使用美国金融服务和使用美元结算，涉美交易和赴美投资会受到阻碍。对于遭受制裁的个人，其赴美签证也会被限制或禁止。总而言之，被制裁中国企业和高管将面临巨大的经济损失和声誉风险。

在防范和应对美国经济制裁风险时，过往中国企业往往比较关注事前完善制裁合规体系以及事后向OFAC申请除名（de-listing）复议（reconsideration）。其实，对于美国OFAC的行政复议决定，还可以根据美国《行政程序法》（“Administrative Procedure Act”）[1]或《美国法典》第8条第1189（c）款[2]向美国联邦法院申请司法审查。在司法审查的过程中，法院除了关注行政决定的实体法基础外，还会重点审查OFAC开展调查和作出决定的过程是否符合美国宪法第五修正案项下的正当程序要求（下称“正当程序要求”）。本文旨在通过梳理相关司法判例，总结美国法院对经济制裁相关复议决定进行司法审查时关注的正当程序要点，供中国企业决策者参考。

一

为什么关注美国经济制裁司法审查中的正当程序要求？

（一）从实体法层面推翻OFAC制裁决定的标准非常高。

美国《行政程序法》规定，只有当OFAC的指定“任意、反复无常、滥用自由裁量权或者其他不合法的情形”时，美国法院才有可能推翻OFAC的行政决定。[3]反言之，如果OFAC的行政行为并非任意或者反复无常，是基于确实证据作出且具有合理性，那么即使不完美，法院也必须予以维持。[4]当涉及外交政策和国家安全时，法院会更加顺从OFAC的决定。[5]由于标准太高，法院往往难以认为OFAC经济制裁相关的行政决定任意或者反复无常。因此，有必要从其他方面寻找挑战OFAC制裁决定的切入点。

（二）除宪法外，制定法几乎未提供任何OFAC行政复议的程序性保障。

尽管OFAC表示对所有制裁都适用相同的审查标准，目前显然缺乏对OFAC行政复议方式的明确指导。透明度的缺失实质上是确保OFAC的裁量权在最大程度上不受限制。[6]此外，联邦法规没有规定OFAC在作出行政复议决定时必须说明理由，也未要求OFAC将赖以作出行政决定的涉密信息予以公开。[7]因此，行政复议的过程被描述为“不同于常规的行政程序，没有对抗制的听审，不呈现法院或者政府机关认为的证据，也不通知受部长内部考虑影响的利益相关方”。[8]这时，作为兜底性保护，宪法第五修正案中的正当程序要求对行政相对人的保护显得尤为宝贵，因而值得我们关注。

（三）违反正当程序要求会导致较为严重的后果。

在NCRI诉国务院一案中，哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院（下称“哥区上诉法院”）认定国务院违反了制裁对象的正当程序权利。法院意识到若严格按照法律要求，就必须直接撤销国务院的制裁指定。考虑到案涉制裁指定关涉外交政策和国家安全，而且即使法院不直接撤销，该指定也即将在判决作出后四个月到期，法院才没有直接撤销该制裁指定，而是将案件发回国务卿，指示其允许申请人就支持指控的非涉密证据材料作出回应，提供证据证明其并非恐怖组织，以及使其有机会就相关调查结果接受有意义的听审，并在判决的最后敦促国务卿在今后的类似案件中保障行政相对人的正当程序权利。[9]

二

主张正当程序保护的前提是什么？

正当程序原则是美国的宪法要求。美国宪法的正当程序要求体现在第十四修正案和第五修正案中。其中，第十四修正案约束州政府，而第五修正案约束联邦政府。外国主体进入美国领土且与美国建立“实质性联系”（substantial connection）后，能够受到宪法第五修正案的保护。[10]

在1999年PMOI诉美国国务院一案中，哥区上诉法院认为，在美国境内无财产或存在的外国实体不享有美国宪法中的正当程序条款保护。在2001年NCRI诉美国国务院一案中，NCRI在华盛顿国家新闻大厦有明显的场所，而且NCRI在美国一个小额银行账户中持有利益。哥区上诉法院认为，NCRI已经进入美国领土并和美国建立了实质性的联系，应受美国宪法保护。[11]同样，在Kadi诉盖特纳一案中，Kadi称：（1）其在某美国公司中的所有者权益遭到冻结；（2）其曾于1992年往美国汇款82万美元，该笔交易的收益后在美国的民事没收程序中被占用。哥伦比亚特区联邦地方法院（下称“哥区地方法院”）认为，哥区上诉法院的判例倾向于将是否在美国持有财产作为满足“实质性联系”测试的基准，而且关注财产胜过关注申请人在美国的物理存在，表现出了支持Kadi受到正当程序要求保护的倾向。[12]

总而言之，在美国拥有财产权益的外国主体在一定程度上可以主张宪法正当程序保护，并且财产利益越大，相关主张就越有力。

三

正当程序要求的要点有哪些？

（一）正当程序要点一：及时合理地通知指控内容和原因

正当程序原则要求在任何情形下，发出合理通知，以使利益相关方知悉相关法律行动，并给予机会陈述反对意见。[13]关于OFAC是否满足作出制裁相关行政决定的通知要求的判断标准，美国法院更多地是结合个案情况考虑，从现有判例中，难以总结出清晰明确的要求和规则。在提前通知将会影响美国国家安全和其他外交政策目标时，可以在制裁指定作出之后再通知被制裁对象。[14]

在Al Haramain诉财政部一案中，哥区上诉法院考虑了在资产冻结后到作出再次指定(redesignation)行政决定期间，如何构成充分通知的问题。法院认为，OFAC在2004年2月冻结申请人资产后的最初七个月内，尽管提供了部分非保密文件并要求AHIF-Oregon提供古兰经，未告知任何冻结资产的理由，在此情况下，申请人不得进行相关猜测。资产冻结七个月后， OFAC召开新闻发布会，公布了调查和冻结的原因是AHIF-Oregon为车臣恐怖分子提供支持并试图掩盖支持行为。2008年2月，OFAC作出再次指定行政决定时，共陈述了三项原因，除了支持恐怖分子之外，还包括另外两项关于AHIF-Oregon为恐怖分子所有或控制的原因。法院认为，OFAC在资产冻结后最初七个月时间内，没有通知申请人任何关于资产冻结的原因，在资产冻结后四年内，也没有通知申请人完整的关于资产冻结的原因，认定OFAC的通知未能满足宪法修正案规定的正当程序要求。[15]

而在Kadi诉Geithner一案中，法院作出了与Al Haramain案件不同的认定。哥区地方法院认为，虽然OFAC在驳回经济制裁决定复议申请之前，向申请人提供的非保密行政档案并不完整，但Kadi通过提交三份很长的证人证言和众多证据反驳了非保密行政档案中的证据，并有效回答了OFAC就Kadi既有陈述和行政决定相关的具体事实和重点领域进行的提问。特别是，申请人与OFAC进行了4次面谈，并且收到一份长达5页的信件，其中包含OFAC作出决定所持续关注的12个领域的详细问题。基于上述事实，法院认定OFAC已经充分告知申请人经济制裁相关指控的内容和相关行政决定的理由。[16]

总体而言，在指定制裁的情况下，美国法院对通知的要求采取了个案处理的方法，导致某些裁决带有一定的偶然性。美国法律没有规定OFAC有义务提供详细的理由说明，结果便是申请人很难知道资产冻结后何时满足了通知要求，从而造成不确定性，并且使得申请人不得不尽最大努力来拼凑OFAC提供的零散信息。但是，如果申请人完全不知晓冻结其资产的原因，则几乎可以肯定OFAC已经违反了宪法第五修正案规定的正当程序要求。[17]

（二）正当程序要点二：提供有意义的听审

在某主体被最终剥夺财产或自由之前，必须进行某种形式的听审。[18]该权利是“政府在剥夺个人财产时遵循公正决策程序的基本职责。该要求不仅仅旨在确保个人得到抽象的公平对待。其更具体的目的在于保护财产的使用和持有不受随意侵犯……”[19]因此，必须在有意义的时间以有意义的方式提供听审机会。 [20]

OFAC必须至少允许被指定实体以书面形式提供证据反驳行政档案（administrative record），或者以其他方式抗辩其被称为外国恐怖组织的指控。[21]在HLF案件中，2002年4月，OFAC通知之前受过指定的Holy Land，其正在重新查看行政档案，考虑是否重新指定HLF为“特别指定全球恐怖分子”(SDGT)。Holy Land得到31天时间回应该重新指定和新证据，OFAC在2002年5月份作出重新制裁指定前也考虑了其回应和新证据。哥区上诉法院认为，OFAC已经给予了Holy Land满足正当程序要求的答辩机会。[22]相似地，在Kadi一案中，被指定对象Kadi向OFAC提交了三份很长的证人证言和大量证据，以及针对OFAC问卷的一份长达四十一页的答复，还反驳了其他错误的证据材料。法院认为，Kadi获得了有意义的听审机会。[23]

（三）正当程序要点三：减轻依赖保密信息造成的不公平

在申请人享有宪法保护的情况下，OFAC必须披露行政档案中未要求保密的部分，而行政档案中的保密信息会以不公开(in camera)且单方(ex parte)提交的方式呈现给法院。[24]由于OFAC往往基于被指定对象不知的保密信息作出行政决定，对指定对象不公平，因此，法院要求OFAC采取措施减轻此种不公平。

在Al Haramain一案中，申请人AHIF-Oregon称，OFAC基于保密信息作出制裁指定而未披露信息内容，侵犯了其正当程序权利。第九上诉法院认为，申请人的主张有失偏颇，鉴于维护国家安全的极端重要性，OFAC有权在作出制裁指定时使用且不向指定对象披露保密信息。

但是，法院又支持了原告的“更为微妙”的论点，即OFAC有义务在不影响国家安全且只给自己增加少许负担的情况下，采取合理措施减轻依赖保密信息而导致的潜在不公平，例如，向申请人提供保密信息的摘要，允许申请人的律师接受安全调查（security clearance）后根据保护令（protective order）浏览保密文件。事实上，该等措施不仅仅有助于被指定实体澄清错误，而且有助于OFAC根据被指定实体提供的信息查明事实。尽管在某些特殊情况下，即使提供保密信息摘要也可能影响国家安全，或者法律规定即使律师经过安全调查也不能浏览保密信息，在很多情况下，还是可以在不影响国家安全的前提下采取减轻不公平的措施。

OFAC并未辩称采取减轻措施将直接国家安全，而是认为采取这些措施将导致OFAC负担过重，从而减损其维护国家安全的能力。法院认为，OFAC在本案中最终向申请人提供了非保密原因的内容；在另案中，OFAC更是提供了长达三页的保密证据材料摘要。而且，由于很多被指定主体不受美国宪法的正当程序保护，实践中很少提出OFAC提供保密信息摘要的要求，因此，OFAC在提供保密信息摘要方面并不存在过重负担。法院最终认定，OFAC未采取任何缓解性替代措施构成了对申请人的宪法正当程序权利的侵犯。[25]

目前为止，在美国制裁案件的司法审查领域，仍然没有关于涉密信息公开的程序性规定。美国法院似乎采取了个案处理的方式，至少考虑以下因素：保密信息的性质和内容、国家安全威胁的性质和内容、允许被指定主体更有效回应指控的可能途径。[26]当OFAC主要基于保密材料作出制裁指定时，法院要求OFAC采取某种形式的缓解措施。

结语

除OFAC外，美国国务院(Department of State)也是施加经济制裁的主要机构之一。2020年2月14日，美国国务院即根据《伊朗、朝鲜和叙利亚不扩散法案》对6家中国企业实施制裁。本文虽然主要围绕OFAC制裁分析程序要点，但也引用了部分美国国务院制裁判例。因此，对于应对美国国务院制裁，本文亦具有参考价值。鉴于经济制裁可能带来的巨大负面影响，我们建议开展跨境业务的中资企业高度重视制裁风险的防范和应对。就制裁风险防范而言，构建强有力的制裁合规体系，并加强跨境交易的合规审查。就制裁风险应对而言，如果已经遭受制裁，建议尽快聘请律师申请复议解除；在制裁机关作出行政决定的过程中，注意维护自身正当程序权利；当制裁决定被维持时，可以考虑再次申请复议，在制裁机关严重违反正当程序要求的情况下，甚至可以向有管辖权的美国联邦法院提起行政诉讼，就制裁相关行政决定寻求司法救济。

[注]

[1] 5 U.S.C. § 706.

[2] 8 U.S.C. §1189(c)(3).

[3] 5 U.S.C. § 706.

[4] Kadi v. Geithner, 42 F. Supp. 3d 1, 16 (2012).

[5]Id. at 17.

[6] Richard Gordon, Michael Smyth, Tom Cornell, Sactions Law, 234 (2019).

[7] Id.

[8] Michael E. Tigar, Thinking about Terrorism: The Threat to Civil Liberties in Times of National Emergency, 137 (2007).

[9] Nat’l Council of Resistance of Iran v. Dep't of State, 251 F.3d 192 (2001).

[10] United States v. Verdugo-Urquidez, 494 U.S. 259, 271, 108 L. Ed. 2d 222, 110 S. Ct. 1056 (1990).

[11] Nat'l Council of Resistance of Iran v. Dep't of State, 251 F.3d 192 (2001).