代理关系，纵向关系中《反垄断法》风险的“避风港”？

杨壹凯中伦视界 2022-03-20

作者：薛熠杨壹凯

在日常经营过程中，经营者与交易相对方达成并实施纵向协议往往不可避免，这些纵向协议从经营策略的高度（如：决定是否采用直销模式？）到日常经营细节（如：如何在经销渠道中开展促销活动？），涉及日常经营的方方面面，如何避免违反反垄断法并尽可能实现相关纵向协议安排背后的商业考虑，对经营者的日常反垄断合规带来了很大的挑战。

有客户认为，以日常经营反垄断合规的视角，相对于由《反垄断法》第13条所规制的横向协议，主要由《反垄断法》第14条（转售价格维持）及第17条（部分滥用市场支配地位）规制的纵向协议，似乎“灰色”区域更多，也更加复杂，难以给出清晰、简单的结论。对此，在帮助我们的客户梳理纵向协议相关法律风险时，我们常常建议客户，首先从法律角度澄清其与交易相对方的关系，特别是，从法律意义上，交易相对方是其经销商还是代理人？

根据《民法总则》，代理是指代理人以被代理人（又称本人）的名义，在代理权限内与第三人（又称相对人）实施民事行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。代理人在代理权限范围内实施代理行为，由被代理人对代理人的行为承担民事责任。而根据《合同法》，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。行纪也是代理的一种。代理人的销售或购买行为，在法律上应当被视为是本人活动的一部分，由本人承担与购买和销售合同相关的财务和商业风险。

因此，遵循上述法律规定，就代理关系中涉及的商品或服务的销售，通常情况下的本人与代理人的关系，是否可排除被认定为构成《反垄断法》项下经营者与交易相对方的关系的可能性？进而排除对《反垄断法》第14条及第17条部分条款的适用？对此，《反垄断法》并未给出直接的规定，并且，在实践中，代理和经销往往并没有清晰的界限，在商业语汇中以代理、总代理、总经销、金牌代理、渠道代理、授权经销、授权委托或授权代理等概念混淆其法律意义上的涵义是广泛存在的。

一、中国相关反垄断法律实践

(一) 反垄断民事诉讼

我们留意到，在紫光集团有限公司诉北京佳信佰生物医药科技有限公司不正当竞争、垄断纠纷一案[（2009）宣民初字第10252号]中，北京市西城区人民法院在判决中提出：虽然被告和北京清华紫光医药有限责任公司（“清华紫光医药”）签订的《产品代理协议》名称上有“代理”字样，但合同的性质主要应该根据合同的具体条文内容来判断，而其中规定，被告授权清华紫光医药作为其产品的全国唯一推广商，且已约定产品供货价格每套为6元；被告需要向清华紫光医药提供产品销售、促销、推广、广告所需的文件、资料及素材，由此推断产品的销售、促销、推广、广告是由清华紫光医药来完成的；在清华紫光医药的协议义务中约定了其每年销售不低于100万套的产品，且销售过程中产生的债权、债务均与被告无关。由此可知，在《产品代理协议》中，被告仅具有按协议约定价格供货和保证产品质量的主要义务，此协议性质属于总经销协议而非代理关系[i]。

(二) 反垄断行政执法

我们注意到，在武汉新兴精英医药有限公司滥用市场支配地位案（鄂工商处字[2017]201号）、湖北景琦医药新科技发展有限公司滥用市场支配地位案（鄂价检处[2015]001号），和山东潍坊顺通医药有限公司和潍坊市华新医药贸易有限公司复方利血平原料药价格垄断案中，被处罚者均为上游（全部/几乎全部）原料药生产企业的全国“独家代理商”，与原料药生产企业签署的协议分别名为《购销合同》/《代销协议》、《代理协议》和《产品代理销售协议书》，协议明确了被处罚者拟“独家代理”生产企业在国内的全部销售，且不经其同意，上游生产企业不得将原料药销售至任何客户。

依据公开资料，我们无从分辨上述协议项下，名义上的“代理”安排是否从实质上构成了经销（转售）关系而非单纯的代理协议，但显然其中包含了禁止本人就特定类型的交易、客户或地域委托其他代理人的条款（排他代理条款）。考虑到，根据我国药品管理相关法律、法规，每一种成品药均需严格依据法律规定和相关标准使用原料药的种类和用量，某一原料药成分通常不能被其他原料药或其他成分所替代，在该等情形下，相关经营者（本人/及名义上的代理人）很可能因其作为某几家原料药的“独家代理”商的身份，从而被认定为在某一相关市场上具有市场支配地位。

按照一般的竞争法理论，排他代理条款通常仅涉及品牌内竞争，一般不会导致显著的反竞争效果，但就上述案件所呈现的情形，如果代理人依据排他代理条款获得了强烈的市场控制力量，以及据此被认定为具有市场支配地位，即便该相关代理商在法律意义上仅从事“代理”活动而不开展“经销（转售）”活动，在特定情形下，仍然可能因其行为具有显著的排除竞争的效果，而受到《反垄断法》第17条有关滥用市场支配地位相关条款的规制。

二、如何从《反垄断法》角度认定“代理”关系

如上所述，《反垄断法》项下有关对经营者订立纵向协议的限制，或可不适用于经营者与其代理人所订立的代理协议，例如：

《合同法》第418条第一款规定：“行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力”，第三款，“委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入”。据此可以看出，行纪合同中，委托人有权固定或限定行纪人的转售价格，因而，上述行纪合同中对行纪人转售价格的限制不应被认定为，违反了《反垄断法》第14条有关经营者被禁止与交易相对人之间达成固定转售或限定最低转售价格的规定。

在《反垄断法》未明确规定，且实践中大量存在名为“代理”实为“经销”协议的情形下，如何认定“代理”关系并据此排除《反垄断法》项下纵向协议相关风险？

参照《欧委会纵向限制指南》（“European Commission Guidelines on Vertical Restraints”，以下简称“《纵向指南》”）的相关规定，并结合我国《反垄断法》执法实践，我们建议从如下角度入手做个案分析：

(一) 财务和商业风险的承担

代理人的销售或购买行为实则是本人活动的一部分，由本人承担与购买和销售合同商品和服务相关的财务和商业风险[ii]。据此，代理协议不应受《反垄断法》中有关对纵向协议之规定的约束。

对于评估一项协议是否构成真实的代理协议，关键在于判断代理人和本人之间的真实关系，而不是协议的措辞、协议各方对协议性质的理解或协议的一般交易风险。在特定纵向安排中，如下三类财务和商业风险的分担，是认定/证明存在代理关系的圭臬[iii]：

与谈判商品或服务销售合同直接相关的风险，如：存货融资（financing of stocks）由哪一方承担？
与市场特定投资（market-specific investments）相关的风险由哪一方承担？
应要求开展的，在同一产品市场上，商品或服务销售行为之外的其他活动相关的风险由哪一方承担？

其中，市场特定投资，是指代理人代表本人从事某种活动所需的特别投资，也就是使代理人能够谈判和/或订立该类型合同所必须的投资；而该类投资通常是沉没投资，即如果离开特定活动领域，该投资将无法用于其他活动，如将其出售则会导致巨大损失。

如果一项协议安排，上述三类财务和商业风险均由本人承担，则该协议可据此认定为构成代理协议。在此分析过程中，代理人是代理一个本人还是多个本人、协议各方或成员国立法赋予此协议的性质、代理服务一般承担的风险（例如，代理人的收入取决于其作为代理人是否成功，或有关场地或人员等一般投资风险）等并不重要[iv]。

总体而言，即使代理协议中包含了向代理人设立固定或最低转售价格、对代理人销售地域和销售客户的限制等内容，该等规定被认定为违反《反垄断法》的法律风险也较小。

(二) 认定代理协议需关注的具体情形

如果所购买或销售的合同商品的所有权不属于代理人所有，或代理人自己并不提供合同服务，在符合上述原则性的有关责任分担的标准之外，且具有下述7类具体情形的，则一项协议应被认定为构成代理协议[v]，进而可能据此主张不受纵向协议禁止性规定的限制（例如：转售价格维持、地域限制、客户限制等）：

代理人不承担供应/购买合同商品或服务的费用（包括商品运输成本，但不排除本人可以要求由代理人提供运输服务，由本人承担费用的情形）；
代理人不承担储存合同商品的费用或风险（包括存货融资以及存货损失的费用，并且代理人可以将未售出商品退给本人而不承担费用），除非代理人应承担过错责任的情形，例如：未采取合理的安全措施以避免存货损失；
代理人对售出商品对第三方引起的损害不承担产品责任，除非其作为代理人就该损害应当承担过错责任的情形；
除代理人的佣金损失以外，代理人不因客户未履行合同承担任何责任，除非代理人应当承担过错责任的情形，例如：代理人未采取合理的安全或防盗措施，未采取合理措施就失窃情况向本人或警察报告，未告知本人该代理人可获得的有关客户财务信用的所有必要信息；
代理人不负有对促销进行投资的直接或间接义务，例如：分摊本人的广告预算；
代理人不负担设备、场地或人员培训等方面的市场特定投资，例如：汽油零售中的储油箱，或保险代理中销售保险产品的特定软件，除非本人对前述成本进行全额补偿；
代理人不在同一产品市场上应本人要求而从事其他活动，除非本人对前述活动进行全额补偿。

因此，如果在一项纵向关系中，如所谓的代理人承担了上述三类财务和商业风险或上述7类具体情形中的一项或多项风险或费用，此等所谓的本人和代理人之间签订的协议在《反垄断法》意义上将不被认定为真实的代理协议，此种情形下，所谓代理人的活动不再是本人活动的一部分，所谓代理人是独立于本人的经营者，需从个案出发分析名为“代理协议”的内容，判断所谓的代理人是否实则是作为经营者交易相对方的分销商（转售商），进而分析该等纵向安排是否违反《反垄断法》的规定。

三、构成代理协议不当然排除违反《反垄断法》的风险

如上所述，即使因本人承担了上述所有的财务和商业风险支持将相关纵向安排认定为代理协议，但如果代理协议促进了共谋，例如：多个本人使用同一代理人，并共同阻止他人使用该代理人或通过该代理人共谋营销策略或在本人之间交换敏感市场信息等，该代理协议也可能违反《反垄断法》；此外，如果代理协议可能包含的排他代理条款或单一品牌条款若导致，或促进了销售或购买合同商品或服务的相关市场上累积的排除竞争效果，则本人和/或代理人可能面临相应的《反垄断法》风险[vi]。

总结

讨论一项纵向安排是否具有《反垄断法》风险，应当首先确定相关方之间的法律关系，是否应当将该纵向关系中的双方认定为本人与代理人，相关“代理协议”是否实则构成“经销/分销协议”，并受到《反垄断法》第14条及第17条相关规定的规制；此外，如构成代理关系，但代理关系促进了其所代理的多个本人之间的共谋或敏感信息的交流，仍可能会受到《反垄断法》第13条有关横向垄断协议的规制；若伴随着经营者的（独家）代理关系而取得了一定的市场支配地位，亦可能会受到《反垄断法》第17条有关滥用市场支配地位的规制。

既国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）于2019年先后公开发布了三项《反垄断法》配套暂行规定和《经营者反垄断合规指南（公开征求意见稿）》，于2020年年初又公开发布了《<反垄断法>修订草案公开征求意见稿》，反映了反垄断执法机构合并后对增强反垄断执法强度的决心和指导企业加强反垄断合规意识的侧重。

企业在签署“代理协议”之时，应当特别留意和审慎评估协议的根本性质、协议各方之间的真实商业关系，以及代理协议所相关的其他销售协议交易条款的设置，以避免或减少企业的反垄断合规风险或潜在的反垄断行政调查，必要时引入反垄断法律顾问相关问题提供专业支持。

[注]

[i]（2009）宣民初字第10252号，紫光集团有限公司诉北京佳信佰生物医药科技有限公司不正当竞争、垄断纠纷案。

[ii]《纵向指南》第18段。

[iii]《纵向指南》第14段。

[iv]《纵向指南》第13段和第15段。

[v]《纵向指南》第16段。

[vi] 受限于篇幅原因，对于此种情形下应由本人还是代理人承担相应的法律责任，本文并未展开分析，但确是本议题项下一项值得关注的重点内容。

The End

作者简介

薛熠律师

北京办公室合伙人