内幕交易罪的构成要件、证明标准与不构成内幕交易罪的要点解析（下）

近几年，内幕交易一直是证监会重点打击的证券违法行为，每年都有大批内幕交易案件被证监会立案调查、行政处罚，也有不少案件在行政处罚后又被移送公安机关。2020年1月18日全国高级法院院长会议指出，将严厉打击内幕交易等证券犯罪。[1]2020年3月1日开始实施的《证券法》扩大了内幕信息知情人的范围，细化了内幕信息的认定，大幅提升了对内幕交易的惩处力度。

内幕交易被行政处罚后且交易或获利金额达到刑事追诉标准一定会被移送公安机关吗？被移送后一定会被认定构成内幕交易罪吗？五年前，有学者研究指出，很多达到刑事追诉标准甚至情节特别严重标准的内幕交易案件，在行政处罚后并未被移送公安机关追究刑事责任。[2]但自2018年下半年以来，上述情势似乎发生了重大变化。根据笔者在办理内幕交易案件时的观察和研究，近两年来，行为人因内幕交易被行政处罚后，凡是符合刑事追诉标准的，通常都被移送公安机关追究刑事责任。

那么，内幕交易罪的构成要件是什么？认定内幕交易罪要达到什么样的证据证明标准？内幕交易行政违法行为与内幕交易罪的边界在哪里？行为人因涉嫌内幕交易罪被移送刑事后应该从哪些方面进行无罪抗辩？本文将结合我们在办理内幕交易行政处罚案件和内幕交易犯罪案件的实务经验，谈谈我们对上述问题的看法和心得。

鉴于篇幅较长，文章分为上下两篇。上篇结合新《证券法》对内幕交易罪的构成要件、追诉和量刑标准进行了梳理。本文系下篇，将对内幕交易罪的证明标准、行政程序与刑事程序中不同的抗辩侧重点和刑事程序中不构成内幕信息罪的抗辩要点进行解析。

三

内幕交易罪的证据证明标准

有些内幕交易案件的交易金额或违法所得达到了刑事追诉标准，但是在行政处罚后未被移送公安机关，或者虽然被移送公安机关后但最终未被认定构成内幕交易罪进行刑事处罚，这主要是因为，认定内幕交易构成行政违法的证据证明标准与认定内幕交易罪的证据证明标准不同。认定内幕交易行政违法适用明显优势证据证明标准，认定内幕交易罪则适用排除合理怀疑的证据证明标准。

（一）认定内幕交易行政违法适用明显优势证据证明标准

通行的证据法理论一般认为，民事诉讼采用优势证明标准，行政诉讼采用明显优势证明标准，刑事诉讼采用证据确实充分或排除合理怀疑标准。证监会《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》第26条规定:“内幕交易行为的认定，应当适用明显优势证明标准。”显然，在认定内幕交易行政违法行为并进行行政处罚时，应当适用明显优势证明标准。

（二）认定内幕交易罪适用排除合理怀疑的证据证明标准

实践中调查内幕交易案件，前期调查工作均是由证券监管机构完成，只是在调查终结后才产生刑事处理或行政处理的分流。而从近几年证券监管机构的实际做法看，基本都是在行政处罚后才会考量是否移送刑事的问题。

虽然所有内幕交易行为，不管是入罪处理还是行政违法处理，都有着共同的本质，但是，二者的证据证明标准不同。在我国，刑事案件证据证明标准采用的是证据确实充分标准，这是刑事案件的基本证据准则，由《刑事诉讼法》第55条规定。根据该条，证据确实充分应当符合三项条件:定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。因而，认定内幕交易罪的证据证明标准也是证据确实充分标准。

据此，即便证券监管机构的调查结论依据明显优势证明标准认定特定行为构成内幕交易，并在行政处罚后将案件移交给公安机关，公安机关、检察机关、人民法院对这类案件也不应照单全收证券监管机构的调查结论和行政处罚结论，而应该适用证据确实充分的证明标准查证证据审酌全案，最终做出是否构成内幕交易罪的结论。由于证券监管机构调查和行政处罚采用的是明显优势证明标准，这充其量只是高度盖然性，尚无法排除合理怀疑，无法达到证据确实充分的要求。因此，符合明显优势证明标准，只是证券监管机构做出行政处罚的证明标准合格线，在此基础上，还需进一步达到证据确实充分标准，才能最终刑事定案。因而，证券监管机构认定构成内幕交易但被公安机关、检察机关或审判机关否决，属于适用不同证据证明标准实质性评价后得出的相异结论，应属正常和正当。

四

行政程序与刑事程序中不构成内幕交易的抗辩侧重点应有所不同

（一）在行政程序中不构成内幕交易的主要抗辩点

根据我们的实务经验，在内幕交易行政调查、行政处罚、行政复议和行政诉讼程序中，行为人主张其不构成内幕交易的抗辩点主要包括：相关信息不构成内幕信息；相关交易未发生在内幕信息敏感期内；行为人不知悉内幕信息；行为人未利用内幕信息进行交易；行为人未接触内幕信息知情人；行为人虽然接触内幕信息知情人但不知悉内幕信息且其交易有正当合理理由不属于异常交易；行政调查程序违法等。

（二）在刑事程序中不构成内幕交易罪的抗辩思路的转变

在内幕交易案件被行政处罚后，对案件有些问题的认定，比如内幕信息、内幕信息敏感期等，已经被行政处罚决定书所锁定，基本不涉及证据证明标准的不同问题，而难以再在刑事程序中进行抗辩。因此，当事人在刑事程序中不构成内幕交易罪的抗辩思路，与行政程序中的抗辩思路应该有所不同。

1. 在刑事程序中，对内幕信息、内幕信息敏感期此类“客观要件”的认定，通常尊重行政处罚决定书的认定，行为人就此问题进行抗辩往往难以得到支持。

在内幕交易、泄露内幕信息罪的刑事司法实践中，司法机关通常会根据证监会认定函的意见或行政处罚决定书的认定确定内幕信息及其敏感期。尤其在证券监管机构做出行政处罚决定后，如果人民法院在刑事判决书中对内幕信息及其敏感期的认定与行政处罚决定的认定不一致，则意味着行政处罚决定应当被撤销。作为证券市场监督管理的专业机构，证监会相较于司法机关拥有更专业的证券知识和更丰富的证券实务经验，对内幕信息及其敏感期这些专业问题，证监会的意见具有权威性、专业性，通常会被司法机关所采纳。鉴于此，在移送刑事后，在行政处罚案件中对内幕信息及其敏感期此类“客观要件”的传统抗辩，通常难以被支持。

2. 在刑事程序中，对于“是否知悉内幕信息”、“是否利用内幕信息”、“交易是否有正当合理理由”此类含有一定的“主观要素”、与证明标准息息相关的事实的认定，应当严格适用“排除合理怀疑”的证明标准，通常可以作为行为人在刑事程序中免责抗辩的切入点。

由于内幕交易罪的“排除合理怀疑证据证明标准”高于行政处罚案件的“明显优势证据证明标准”，因此，尽管证券监管机构行政处罚决定已经认定行为构成内幕交易，但在司法机关认定行为人是否构成内幕交易罪时，对于“是否知悉内幕信息”、“是否利用内幕信息”、“交易是否有正当合理理由”此类含有一定的“主观要素”、与证明标准息息相关的事实的认定，应当严格适用“排除合理怀疑”的证明标准，特别是在没有直接证据证明的情况下，更应当严格落实这一证明标准。在刑事程序中，应当赋予涉嫌内幕交易的嫌疑人、被告人充分的辩护权和程序权利，在评析控辩双方证据时，严格恪守刑事诉讼证据法则，有效排除缺乏合法性之证据。在裁量内幕交易是与否时，要回归日常生活逻辑和经验法则，不轻信口供，重视客观证据，使用间接证据定案时需形成封闭证据锁链且得出的结论具有唯一性，这应当是现行刑事诉讼法框架下的内幕交易刑事案件的证据证明标准。

五

刑事程序中不构成内幕信息罪的要点解析

基于证据证明标准的不同，在行为人因涉嫌内幕交易被行政处罚移送刑事后，行为人一般可以从如下角度抗辩不构成内幕交易罪。司法机关则应从在案证据是否确实充分的角度，考察行为人不构成内幕交易罪的具体主张是否存在可能性。当然，由于个案与个案的情况不同，哪些点有可能成为个案中不构成内幕交易罪的抗辩点，不能一概而论，而是要根据个案具体情况做具体分析。

（一）法定内幕信息知情人并非必然实际“知悉”内幕信息。虽然行为人系法定内幕信息知情人，但如果没有确实充分的证据证明行为人实际知悉内幕信息，或者有证据证明法定内幕信息知情人并不知悉内幕信息，则不能认定行为人构成内幕交易罪。

法定内幕信息知情人由于职务便利更易获取内幕信息，但并不意味着法定内幕信息知情人必然知悉内幕信息。在证监会行政处罚委组织编写的案例解析中，有编写者也表示不能仅因行为人属于法定内幕信息知情人就简单适用法条直接认定其知悉内幕信息。[3]然而，在行政处罚案例中，虽然屡有“法定内幕信息知情人”以自己并不分管内幕信息所涉部门工作等为由抗辩自己并不实际“知悉”内幕信息，但行政处罚决定书对当事人的此类抗辩基本一笔带过甚至不作回应，似体现出“法定内幕信息知情人则当然知悉内幕信息”的监管处罚逻辑。[4]

但是，我们理解，在认定法定内幕信息知情人构成内幕交易罪时，应当有确实充分的证据证明法定内幕信息知情人实际知悉内幕信息，比如，法定内幕信息知情人自己承认知悉内幕信息，有会议纪要证明法定内幕信息知情人参加了与内幕信息有关的会议，法定内幕信息知情人接收并打开了包含内幕信息的邮件，法定内幕信息知情人实际参与了与内幕信息有关的工作等。如果没有确实充分的证据证明法定内幕信息知情人实际知悉内幕信息，不能仅凭其任职身份就认定其知悉内幕信息。如果仅有个别的证言证明某法定内幕信息知情人知悉内幕信息，但该证言系孤证，与其他证据不能形成完整的证据链，则不能认定该法定内幕信息知情人知悉内幕信息。

（二）在采用间接证据以“行为人与内幕信息知情人有密切关系或联络接触且在内幕信息敏感期内存在异常交易”为由推定行为人构成内幕交易时，应以与行为人联络接触的内幕信息知情人“实际知悉”内幕信息为前提。如果没有确实充分的证据证明与行为人联络接触的内幕信息知情人知悉内幕信息，或者有证据证明与行为人联络接触的内幕信息知情人并不知悉内幕信息，则不应认定行为人构成内幕交易罪。

如前所述，对于“特定身份型”和“积极联系型”主体的内幕交易，在没有直接证据证明其“知悉”内幕信息的情况下，可以根据“与内幕信息知情人有密切关系/接触、联络内幕信息知情人+异常交易”的证据链认定其“知悉”内幕信息，并进而认定其构成内幕交易。

在上述证据链条中，实际上还隐含着“内幕信息知情人‘实际知悉’内幕信息”这一要件，因为只有内幕信息知情人实际知悉内幕信息，才有向其他主体传递内幕信息的可能性。如果行为人的密切接触者仅仅是因任职身份被认定为内幕信息知情人，但是由于岗位职责、分工权限不同，该法定内幕信息知情人在与行为人联络接触时确实不知悉内幕信息，甚至该接触者因出差、休假等原因根本不具备接触内幕信息的条件，此时仅仅依据“密切关系/接触、联络+异常交易”的方式推定行为人“知悉”内幕信息，难以达到“排除合理怀疑”的证明标准。

（三）对于“积极联系型”内幕交易的认定，应当充分排除行为人从公开渠道“知悉”内幕信息的可能性。如果不能充分排除行为人从公开渠道获取内幕信息的可能性，则不能认定行为人构成内幕交易罪。

在认定“积极联系型”主体构成内幕交易罪时，公诉机关应当证明行为人内幕信息的来源“排除合理怀疑”地来自内幕信息知情人，如果在案证据不能排除行为人是从公开渠道得知内幕信息的，则认定其属于“非法获取内幕信息的人员”并认定其构成内幕交易罪，证据不足。[5]

（四）在以“与内幕信息知情人有密切关系/接触、联络内幕信息知情人+异常交易”模式推定行为人知悉并利用内幕信息构成内幕交易时，如果行为人主张其不知悉内幕信息且对其交易行为的正当合理性进行了解释，则应考察行为人是否存在利用公开信息或因非内幕信息知情人的推荐而进行交易的可能性，如果存在这种可能性，即使这种可能性较小，则依然不能达到“排除合理怀疑”的标准，不能认定行为人构成内幕交易罪。

通常来说，“重要的信息不会呆在人的大脑中无所事事”，[6]知悉内幕信息的人很难仅仅依据公开信息而无视所知悉的内幕信息而进行交易。因此，如果行为人在知悉内幕信息后从事了明显异常的交易行为，在行政处罚阶段抗辩相关证券交易行为并非“利用”内幕信息，得到支持的难度很大。

但是，刑事案件“排除合理怀疑”的证明标准要求负有举证责任的公诉机关对待证事实的证明达到99%:1%的标准，只要行为人关于“未利用”的主张和证据达到“合理怀疑”的程度（＞1%），使公诉机关主张的内幕交易事实陷入“存在合理怀疑（＜99%）”的状态，此时就不能认定行为人构成内幕交易罪。因此，司法机关应当充分考察行为人关于“未利用”主张的合理性，并在达到“合理怀疑”的标准后认定不构成本罪。

（五）在以“与内幕信息知情人有密切关系/接触、联络内幕信息知情人+异常交易”模式推定行为人知悉并利用内幕信息构成内幕交易时，如果内幕信息出现二次甚至多次传递的情形，对二手以上人员内幕交易罪的认定应更加谨慎，因为很可能不能达到“排除合理怀疑”的证明标准。

虽然内幕信息经二次或多次传递这一事实并不阻却行为人利用内幕信息交易的违法性，但是，内幕信息在经过二次甚至多次传递后，其完整性、确定性、时效性都会有所降低，因此，在处理多次传递型内幕交易案件对，应对在案证据提出更高的要求，相关证据在全面性、关联性、证明力等各方面都应当具备更高的标准，能够充分证明内幕信息最终确实传递到了行为人。

在证券监管实践中，已经有完全根据间接证据认定内幕信息存在多次传递并认定最后接收人构成内幕交易的案例。[7]但是在刑事程序中，对传递型内幕交易二手以上人员的追责应该持谨慎态度。有法官主张，“《内幕交易司法解释》对内幕信息第二次传递接受人员是否追究刑事责任没有明确规定……对于二手以上人员不宜再追究刑事责任，这样既能体现刑法的谦抑性，也不会出现打击面扩大的问题”。[8]

我们认为，在刑事程序中，对多次传递型内幕交易的认定，如果没有直接证据证明行为人知悉内幕信息，则应当更加审慎，应当充分考察信息来源者、传递人和交易行为人之间的关系，信息在历次传递时是否留痕，层层传递后交易行为人最终是否“知悉”该信息属于内幕信息，行为人最终获悉的信息是否变成了传言，行为人最终获悉的支离破碎不完整的信息是否使其具有明显的信息优势，行为人是否有正当理由相信该信息已公开等等。

六

特别提示

本文仅仅是对内幕交易罪的构成要件、证明标准与与抗辩要点的一般性介绍。由于证券内幕交易案件非常专业和复杂，个案之间差异很大，具体如何分析判断如何应对，应因案而异，因时而异，区别对待。当事人在遇到具体法律问题时应咨询专业律师的具体意见。

此外，市场主体应充分了解内幕交易的构成要件、入罪和量刑标准，了解内幕交易的法律责任和风险，提高合规意识，远离内幕交易。在面临涉嫌内幕交易的行政调查、行政处罚时，就应高度重视，尽早委托有经验的专业律师提供法律帮助，依法维权。如果一旦因涉嫌内幕交易被行政处罚，千万不要以为万事大吉，而要委托专业律师对案涉被处罚的行为是否构成内幕交易罪进行分析判断，并在今后可能性的刑事程序中提供法律帮助。

后   记

针对证券合规、证券犯罪和证券诉讼案件多发的现状和当事人对该类纠纷专业化法律服务的需求，中伦律师事务所组织了由多位合伙人和律师组成的证券合规、证券犯罪和证券诉讼服务项目组，专门为上市公司、证券公司、资产管理公司、基金公司及其董监高提供专业的证券合规、证券犯罪和证券诉讼法律服务。近年来，曾为上百家上市公司、证券公司、资产管理公司和基金公司及其董监高处理证券合规、证券犯罪和证券诉讼的法律服务，积累了丰富的专业经验，得到了客户的信任和高度认可。

[注]

[1]《人民法院将严厉打击非法集资、内幕交易、操纵市场等经济犯罪》，载新华网，http://www.xinhuanet.com/2020-01/18/c_1125478484.htm，最后访问时间：2020年2月27日。

[2] 钱琼：《内幕交易行为在犯罪和行政违法之间的边界探析》，载《江西警察学院报》2015年第1期。

[3]中国证监会行政处罚委员会编：《证券期货行政处罚案例解析》（第一辑），法律出版社2017年版，第100页。

[4] 参见《中国证监会行政处罚决定书（曹玉彬、曹玉军、栾玲）》（〔2016〕117号）。

[5]“侯永丽、兰娇内幕交易、泄露内幕信息案”，参见河北省石家庄市中级人民法院（2017）冀01刑初102号《刑事判决书》。

[6]中国证监会行政处罚委员会主编：《证券行政处罚案例判解》（第1辑），法律出版社2009年版，第6页。

[7]参见《中国证监会行政处罚决定书（郭亚军）》（〔2018〕40号）、《中国证券监督管理委员会重庆监管局行政处罚决定书（李世平）》（〔2014〕1号）。

[8]赵靓（广东省深圳市中级人民法院）：《内幕交易案件法律适用疑难问题解析》，载《人民法院报》2016年9月14日第6版。

The End

 作者简介

张保生  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：合规/政府监管, 诉讼仲裁, 资本市场/证券

朱媛媛  律师 

北京办公室 争议解决部

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