跨境民商事司法文书送达实践

原创武鑫宋逸飞中伦视界

随着中国深入实施“一带一路”战略，中国企业开始越来越自信地走向世界。与此同时，中国企业发生跨境纠纷的几率也大大增加。当中国企业面临在境外被起诉时，如何从程序法层面维护其自身的合法权益，特别是熟悉境外原告向中国境内被告送达司法文书的程序，将成为维护中国企业合法权益的关键一步。识别与抗辩境外原告跨境送达司法文书时的程序瑕疵，将有效影响诉讼程序的进展效率，以及境外判决在中国境内的承认与执行情况。本文拟结合现有国际公约、双边司法协定和中国司法实践，对此问题进行分析和介绍。

一.民商事司法文书送达程序简介

司法主权是各国国家主权的重要组成部分。向各国自然人或法人进行司法文书[1]的送达，属于程序性法律事项，原则上适用法院地法。但是，如果完全采取法院地法律，则可能产生诸多冲突，不利于判决在境外的承认与执行。因此，针对跨境民商事司法文书送达问题，各国涉外民商事法律程序一般要求在对等互惠原则的基础上开展司法协助，以加快诉讼进程。

《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（1965年11月15日通过，以下简称“《海牙送达公约》”）即是国际礼让的产物。《海牙送达公约》由海牙国际私法会议主持制定，随后供各国签署加入，是目前最为各国接受的关于跨境送达的国际公约。它规定了公约缔约国向其他缔约国递送司法文书或司法外文书的程序性规则。[2]在五十余年的实践中，《海牙送达公约》加快和简化了文书的跨境递送，尽可能确保被告适时获悉送达文书、以便及时抗辩，同时便利了对送达的证明。[3]截至2020年3月，《海牙送达公约》已拥有75个缔约国。[4]1991年3月2日，第七届全国人大常委会决定批准中国加入《海牙送达公约》，并声明保留部分条款；1992年1月1日该公约对中国生效。

《海牙送达公约》规定了一种主要的送达方式和多种替代性送达方式。主要的送达方式是，由文书发出国的有权机关或者司法助理人员，将须予送达的文书递送给文书接收国的中央机关，而后由其进行转递。替代性送达方式主要包括：（1）利用外交或领事途径进行递送；或（2）由文书发出国原告利用邮寄途径直接向接收国被告送交司法文书。[5]由于通过外交或领事途径送达文书在实践中属于极为特殊的情况，本文将忽略对该项规定的详细介绍。

作为一项基础性国际公约，《海牙送达公约》不妨碍当事国订立双边或多边司法互助协定，进行更为直接的协助送达。[6]根据我国规定，若中国与其他国家或地区订有双边司法互助协定，则无论对方是否为《海牙送达公约》缔约国，送达将优先适用双边司法互助协定的规定。[7]截至2020年3月，中国已与39个国家或地区签署了与民商事司法协助有关的双边协定/条约，其中包括法国、意大利、俄罗斯、新加坡、韩国等国家。

如果文书发出国并非《海牙送达公约》缔约国，也和我国没有签订任何民商事司法互助协定，则协助送达只能通过外交途径进行。[8]

此外，港澳台地区向中国大陆送达文书不得适用《海牙送达公约》或外交途径，只能适用最高人民法院颁布的特殊规定。[9]

二.优先适用民商事双边司法协定

根据《海牙送达公约》第11条的规定：“本公约不妨碍两个或更多缔约国达成协议，允许采用上述各条所规定的递送方式以外的途径，特别是通过其各自机关直接联系的途径，以便送达司法文书。”而根据最高人民法院外交部、司法部《关于执行<关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约>有关程序的通知》（外发〔1992〕8号）规定，如果中国与其他国家或地区签订了双边或多边民商事司法互助协定，则该互助协定将优先适用。

在中国与主要国家签订的双边民商事司法互助协定中，针对境外原告向中国境内被告送达司法文书，中国仍然坚持通过中央机关转递的原则。

例如，《中华人民共和国和新加坡共和国关于民事和商事司法协助的条约》第二条规定缔约双方在民事和商事方面相互提供的司法协助包括“送达司法文书”，第三条规定“司法协助应通过缔约双方各自指定或设立的中央机关进行”，并指定司法部为中国的“中央机关”。司法文书将由新加坡最高法院向我国司法部寄送，并交由我国最高人民法院进行转递。当文书到达中国后，将按照中国法所规定的“有关在国内诉讼的当事人送达文书的方式”进行送达。如果新加坡原告请求使用特殊方式，除非该方式违反我国国内法，否则我国得依照该方式进行送达。[10]

又如，《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》第二条规定民事、商事方面的司法协助包括“转递和送达司法文书和司法外文书”，第三条规定“提供司法协助，除本协定另有规定外，应当通过缔约双方各自指定或建立的中央机关进行”。文书送达应由法国中央机关通过请求书提出，中国的中央机关将按国内法规定，决定采用“最适当的方式”送达司法文书。[11]依据《关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定实施细则（试行）》（法发〔2013〕6号）规定，最高人民法院将接收中央机关转递的文书，并交由各级人民法院层层转递送达。[12]

综上，在我国与其他国家订有双边互助司法协定的情况下，境外原告一般应当委托该国中央机关向中国司法部发送请求书和司法文书，中国司法部将对文件进行初步审查，并转递最高人民法院。如境外原告请求的特殊送达方式不违反中国法，最高人民法院将执行该送达方式。如境外原告未明确请求送达方式，文书将交由各级人民法院层层转递送达。

三.适用《海牙送达公约》项下程序

在跨境司法文书送达层面，普遍存在同为《海牙送达公约》缔约国，但两国之间尚未签订民商事司法互助协定的情况。此时，境外原告应按照《海牙送达公约》和中国法设置的程序，向中国境内被告送达司法文书。如果境外原告送达文书的程序不符合《海牙送达公约》，则中国境内被告可及时向境外主审法院提起抗辩，声明程序瑕疵将导致判决书无法在中国境内承认和执行[13]，从而推动法庭纠正境外原告的错误行为，保障中国境内被告的合法程序性利益。

以美国企业（原告）向中国境内企业（被告）跨境送达司法文书为例。由于美国和中国之间尚未签订任何民商事司法互助协定，则送达应遵守以下规定：

1.《海牙送达公约》项下司法文书跨境送达的主要方式

《海牙送达公约》规定的主要送达方式，是以文书接收国中央机关为媒介进行文书转递。其一般性规定是：境外原告通过法院、司法助理人员（包括律师）直接向中国司法部发送请求协助送达的申请，并附随希望送达的司法文书。请求书与司法文书均无需公证。申请书应当以《向国外送达司法文书或司法外文书的请求书》（即《海牙表格》）的形式书就。

中国司法部在收到境外请求书后，将初步审核材料是否符合《海牙送达公约》规定，如不符合，司法部将予以退回补充。如材料符合要求，司法部应将材料转递给最高人民法院。[14]最高人民法院将按要求审核材料，审核内容包括材料完备、不具有拒绝协助情形、文件名称与份数正确等。[15]经审查合格的材料，将由最高人民法院层层转递至受送达人所在地中级人民法院。中级人民法院将在进行同等审查后，完成送达。[16]送达证明由有关人民法院通过最高人民法院提交给司法部，再由司法部送交司法文书发出国主管当局或司法助理人员。[17]至此，司法文书跨境送达程序完成。根据司法部在海牙国际私法会议官网上的“问题解答”，送达程序将在四至六个月内完成。[18]

2. 禁止境外原告直接通过邮寄方式向境内实体送达文书

除主要送达方式外，《海牙送达公约》第10条还规定了替代性送达方式：“如送达目的地国不表异议，本公约不妨碍通过邮寄途径直接向身在国外的人送交司法文书的自由。”但是，1991年3月2日《全国人民代表大会常务委员会关于批准加入<关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约>的决定》（“《决定》”）第三条明确排除了这一送达方式。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（“《民事诉讼法》”）第277条规定：“请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行……除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。”所以，当境外原告向中国境内被告送达司法文书时，不得采取挂号信、快递等邮寄方式直接送达。

3. 禁止境外原告采取《海牙送达公约》未明确列举的替代性送达方式

3.1 电子邮件或传真送达

电子邮件是当今一种极为常见的通讯方式。境外原告容易探知境内被告工作人员的工作邮箱，并通过电子邮件直接向其送达司法文书。在我们正在代理的案件中，境外原告即尝试向客户的工作邮箱送达司法文书，并在动议（motion）中详细描述了客户对该邮箱的频繁使用，以试图证明该送达能在实质上使客户获知相关信息。此外，境外原告还声称，中国在加入《海牙送达公约》时仅声明反对通过邮寄（mail）直接送达，而未明确反对通过电子邮件（email）直接送达，因此通过电子邮件送达文书反而变成可选项。这些论证是错误的。

首先，中国在加入《海牙送达公约》时声明排除适用邮寄直接送达的方式。因此，即使法庭认同电子邮件在很大程度上不属于“邮寄”的变种，在中国法项下，也不构成有效送达。

其次，《海牙送达公约》禁止以其未明确列举的方式送达。由于电子邮件并不属于《海牙送达公约》所明确的送达方式，所以该种替代性送达方式不能得到《海牙送达公约》及中国法的承认。因此，境外原告通过电子邮件直接向中国境内被告送达，将无法构成有效送达。[19]

同样，被视为“邮寄”变种的传真送达[20]，也遭到了绝大多数法院的拒绝。如意大利OET公司诉中国某银行案（1999年1月10日）中，英国高等法院即判定意大利原告以传真向中国被告送达文书不符合《海牙送达公约》，送达无效。[21]

3.2 向中国境内被告的境外代理人送达

在跨境送达程序中，最耗时的环节是文书接收国对文件的审核和转递。而如果不进行跨境文书送达，《海牙送达公约》就可能不被适用，从而规避了这个最为耗时的环节。因此，境外原告有时会尝试向中国境内被告在文书发出国的代理人（包括代理律师）送达司法文书。他们主张这不是一种跨境送达，所以不必遵守《海牙送达公约》的规定，而文书送达境外代理人也就意味着中国境内被告实质性得知案件。但实际上，该种送达方式也无法生效。

《海牙送达公约》第一条规定：“在所有民事或商事案件中，如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形，均应适用本公约。”境外原告向中国境内被告的境外代理人递送文书，其目的仍然是向中国境内被告完成送达。因此，境外原告的递送行为触发了《海牙送达公约》的适用条件，《海牙送达公约》应适用于案件程序。然而，境外原告的递送方式并不符合《海牙送达公约》的有关规定，因此无法有效送达。

不过，需要提示的是，某些文书发出国的国内法在一定条件下允许该种替代性送达方式。例如美国最高法院曾经认定[22]，当位于美国境外的母公司和美国子公司关系十分密切，以至于美国子公司被认定为母公司的送达代理人（agent for service of process）时，向美国子公司的送达即被视为向境外母公司的送达。此时，《海牙送达公约》不得适用。但是，根据美国判例法，美国律师并不专门为委托人处理送达事宜，因此不得被视为“送达代理人”。所以，就美国法院主审的跨境诉讼而言，美国原告不能通过向中国境内被告的美国代理律师递送文书，以完成有效送达。

4. 中国境内被告不得主动放弃《海牙送达公约》项下程序

为加快诉讼进度，部分文书发出国法律规定，在文书接收国有权机关拖延转递程序，或受送达人有意规避文书送达时，主审法院将允许原告采取国际条约未明确反对的替代性送达方式。例如，美国判例法规定，当文书接收国履行程序达到6个月以上，或受送达人有意规避送达时，法院应允许美国原告采取替代性送达方式。因此，有些美国原告为获得这一利益，将指控中国被告有意规避送达。其提出的论证之一是：中国境内被告本有权利向中国政府申请放弃《海牙送达公约》项下程序的适用，但却未积极采取该措施，导致送达程序进展缓慢，属于有意规避送达。

中国境内被告在诉讼中可以对这种论证提出抗辩。首先，中国是大陆法系国家，程序法属于强制性规定。因此，对于《海牙送达公约》项下程序，中国境内被告不可能向有权机关申请放弃。其次，中国司法部强调，在缺乏双边司法协定的情况下，《海牙送达公约》项下程序是唯一的、强制性的送达程序。因此，等待中国有权机关对司法文书的转递，是中国境内被告遵循合规要求的表现，不应被视为逃避境外文书送达。

此外，由于中国政府认定《海牙送达公约》项下程序被强制性适用，美国法院应给予中国有权机关充足的时间（不少于6个月），去完成《海牙送达公约》项下程序。在此期间内，美国法院不应批准该国原告开展替代性送达，因为这将构成对中国法律的直接违背[23]。

四.违法送达文书的抗辩

作为诉讼的被动参与方，中国境内被告了解境外原告向其送达司法文书的正当程序，其目的是为了及时向主审法院提出对程序瑕疵的抗辩，以把握诉讼进度、维护自身权益。境外原告的违法文书送达，将给予境内被告两项权利：（1）向境外主审法院提出管辖权抗辩；和（2）如果审理程序存在瑕疵，中国法院将拒不承认与执行境外法院的生效判决。

1. 向境外主审法院提出管辖权抗辩

向被告合法送达司法文书，是法院对当事人建立个人管辖权的考虑因素之一。当原告未能合法送达文书时，被告可以据此提出管辖权抗辩。

以美国为例。根据美国宪法“正当程序”原则，若未向被告有效送达，则法院对被告不享有个人管辖权。向被告合法送达司法文书，是完成正当程序的主要途径。因此，如果美国原告对中国境内被告的送达不符合《海牙送达公约》的要求，那么中国境内被告可以向美国主审法院提起抗辩，声明自己未得到正当通知，法院无权将其列为被告。

当然，在送达无效的情况下，美国法院也有可能对中国境内被告建立个人管辖权，例如被告自愿到庭，被告与该州存在“最小联系”等。在美国加州北部地区法院主审的Celgard 案（N.D. Cal. 2019）中，美国原告通过电子邮件方式向中国被告送达文书。这本是一种无效送达，但是，由于中国被告自愿到庭，只是对接受法院管辖的附加条件有所分歧，法院即裁定中国被告已正当知晓法庭程序，应当接受个人管辖。

2.中国法院不予承认和执行境外法院生效判决

即使境外法院批准原告对中国境内被告的替代性送达请求，并对中国境内被告建立个人管辖权，其作出的生效判决也可能无法得到中国法院的承认和执行，从而保护中国境内被告的权益。

《民事诉讼法》第281条规定：“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行。”同时，第282条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。” 因此，当境外原告将境外生效判决提请中国法院申请承认和执行时，中国法院将依据以下两个原则对境外生效判决进行审查：（1）互惠原则；和（2）是否违反中国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。二者需要同时得到满足。

在缺乏双边司法互助协定的情况下，送达程序必须严格按照《海牙送达公约》的规定进行。如果出现违反《海牙送达公约》规定的情形，我国法院将否认境外判决的效力。例如，在“胡克拉床垫和软垫家具厂有限公司申请承认与执行德意志联邦共和国奥芬堡州法院第20460/07号判决书案”（京高法[2010]452号）中，奥芬堡州法院作出生效判决后，通过邮寄方式直接向被告中国某公司送达判决书。其后，原告德国胡克拉公司向中国法院申请承认与执行该判决。对此，最高人民法院批复称：“我们和德意志联邦共和国均为（《海牙送达公约》）的成员国，且两国之间没有签订双边民商事司法协助协定，故有关送达事宜适用该公约。……（根据《决定》，我国排除适用邮件送达），我国不认可德国奥芬堡州法院向北京某销售有限公司邮寄第20460/07判决书的送达方式，故该判决尚未对北京某销售有限公司发生法律效力，……申请承认和执行该判决的条件尚不具备。……如申请人仍坚持其申请，则裁定驳回其申请。”[24]这意味着，境外无效送达将导致中国法院拒绝承认与执行境外法院判决。中国境内被告可以籍此获得合法权益的保障。

五. 结语

司法文书的合法有效送达是对当事人程序性利益的重要保障。在境外原告于境外提起的诉讼中，它应按照双边民商事司法互助协定或《海牙送达公约》规定的程序，向中国境内被告送达司法文书。司法实践中所常见的邮寄直接送达、电子邮件送达等方式，均无法获得中国参与的国际公约和中国法的承认。在这种情况下，中国境内被告可以积极向境外主审法院提出管辖权抗辩，从而把握诉讼进度，避免境外法院对自身商业行为的审查。即使境外法院作出判决，中国法院也将因程序瑕疵而拒绝承认与执行，最大限度地保护境内被告的合法权益。

[注]

[1]根据《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》（法释〔2006〕5号）第2条，司法文书是指起诉状副本、上诉状副本、反诉状副本、答辩状副本、传票、判决书、调解书、裁定书、支付令、决定书、通知书、证明书、送达回证以及其他司法文书。

[2]海牙国际私法会议常设局：《海牙<送达公约>操作实用手册》（第三版），澳门特别行政区政府国际法事务办公室2010年版，第20页。

[3]海牙国际私法会议常设局：《海牙<送达公约>操作实用手册》（第三版），澳门特别行政区政府国际法事务办公室2010年版，第6页。

[4]https://en.wikipedia.org/wiki/Hague_Service_Convention.

[5]参见《海牙送达公约》第2、3、9、10条。

[6]参见《海牙送达公约》第11条。

[7]《最高人民法院、外交部、司法部关于执行<关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约>有关程序的通知》（外发〔1992〕8号）第7条。

[8]《中华人民共和国民事诉讼法（2017年修正）》第277条。

[9]参见最高人民法院《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》(法释〔1999〕9号) 和《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》(法释〔2009〕2号)。

[10]参见《中华人民共和国和新加坡共和国关于民事和商事司法协助的条约》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2001-01/03/content_5007108.htm。

[11]参见《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》，http://www.moj.gov.cn/Department/content/2018-12/25/358_182397.html。

[12]参见《关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定实施细则（试行）》（法发〔2013〕6号）第三章规定。

[13]《中华人民共和国民事诉讼法（2017年修正）》第282条。

[14]《司法部、最高人民法院、外交部关于印发<关于执行海牙送达公约的实施办法>的通知》（司发通〔1992〕093号）第1条。

[15]《关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定实施细则（试行）》（法发〔2013〕6号）第11条。

[16]《关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定实施细则（试行）》（法发〔2013〕6号）第13至15条。

[17]《最高人民法院、外交部、司法部关于执行<关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约>有关程序的通知》（外发〔1992〕8号）第2条。

[18]“the PRC executed 1,017 of them in less than six months, 263 in 6 to 12 months, and took more than 12 months for only 40 requests.”, Response of China to Questionnaire of November 2013 relating to the Hague Convention, at 6, https://assets.hcch.net/upload/wop/2014/2014sc_14cn.pdf.

[19]在特殊情况下，境外法院会批准电子邮件等可以拟制为“邮寄”的送达方式。如在SEC v China Sky One Med., Inc. (C.D. Cal. Aug. 20, 2013)中，法庭即批准了境外原告通过电子邮件向境内被告送达文书的请求。但这些案例都有其特殊性，且存在境内被告已自愿到庭的情况。此外，中国法仍不会承认这种送达的有效性。

[20]参见S.A. Louis Dreyfus & Cie v. Holding Tusculum BV，CA Quebec, 1998 年6月15日。该案中，加拿大魁北克上诉法院将传真视为邮寄的一种。但该案也具有特殊性，因为上诉期即将经过。该案不具备指引性。

[21]赵相林：《国际私法教学案例评析》，北京：中信出版社2006年版，第295-296页。

[22]Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Schlunk, 486 U.S. 694 (1988).

[23]美国判例法要求替代性送达方式：（1）符合正当程序；（2）不违背他国法律及他国加入的国际公约。

[24]最高人民法院[2010]民四他字第81号。

The End

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