基金类投资项目常见的反垄断申报合规问题解答（下）

作者：余昕刚 蒋蕙匡 徐洁 袁思雨

系列序言

由于基金类投资项目经常具有财务性投资、非控股持股、投资人不参与经营管理、交易周期短等特点，实践中经常出现误以为各类基金或类似投资项目无需进行反垄断申报的误解或者容易出现规避或拖延，从而造成漏报甚或被处罚的情形。继上篇探讨了基金或类似投资项目的申报标准判断等问题之后，下篇将针对基金或类似投资项目在评估反垄断申报时可能遇到的申报时间表、某些交易架构对申报的影响、实质竞争分析、未依法申报的法律后果等问题进行分享。

1

通过管理的基金或新设的平台公司进行投资时如何确定申报主体？

在基金或其他投资平台投资人参与的交易进行申报时，申报中原则要求财务数据和市场数据的披露均以集团为口径，但如何选择申报主体也很有讲究。投资人参与交易通常通过某一基金下新设的特殊目的实体进行，但使用特殊目的实体进行申报并非执法机关推荐的方式（尽管也有案例以特殊目的实体作为申报主体进行申报）。实践中，经常参与投资并需要进行反垄断申报的投资人可以考虑选择以集团公司层面作为申报主体[1]，从而其提交的相关信息（包括公证认证文件）可在多次交易中反复使用，更为便捷；此外，投资人亦可以考虑选择以基金层面实体作为申报主体[2]，在这种情况下可适当减少对基金公司集团层面信息披露的范围。

2

申报对交易时间表的影响如何？

如交易达到中国反垄断申报标准，则反垄断申报是交易交割的前置程序，申报人应当在签署集中协议后、实施集中前向市场监管总局申报，在获得批准前不应交割。总体而言，审查时限与适用的程序（普通或简易）、交易所涉相关市场数量、交易双方的市场力量、申报材料的完整程度、与反垄断局的沟通情况、第三方对交易的反馈意见等多种因素相关。

一般从提交申报到正式立案之前，反垄断局可能会提出一轮或多轮补充问题。目前适用简易程序的案件平均可以在立案后20日内审结，而普通程序的案件则需要立案后2-3个月甚至更久。事实上，反垄断审查对于交易进度的影响已经逐渐减少：自国家市场监管总局成立以来，经营者集中审查的效率显著提高，周期大为缩短。据统计，自简易程序实施以来已申报的涉基金投资项目的案件中，90%以上均适用了简易程序（当然，是否适用简易程序仍取决于具体案情）。2019年至今，适用简易程序的案件平均审理时长不到16天。因此，如果准备得当、沟通顺利，反垄断审查对交易时间和进程的掣肘已不明显。

3

涉及VIE结构的交易是否不需要申报？

涉及VIE结构的交易（无论是交易本身涉及还是某一交易方涉及）只要满足相关控制权标准和相关营业额标准，仍然构成需要申报的经营者集中，并未受到豁免。实践中，由于涉及VIE的交易往往处于监管的灰色地带，国内反垄断执法机关对此的态度较为暧昧保守，相关交易能否获得批准甚至能否立案具有较大的不确定性。然而，随着国内市场经济的发展和监管环境的变化，我们也注意执法机关对于这一问题的处理方式开始变得灵活积极。例如，近期获批的上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术（上海）有限公司新设合营企业案[3]中，参与集中方披露其受到最终控制人“通过关联实体基于一系列协议安排”的控制。又例如，此前广受关注的网约车合并案中，收购方即搭建了VIE架构，虽然商务部（前反垄断执法机关之一）曾表示其已经启动对该案的调查[4]，但此后并未公布任何调查结果。上述情况反映了反垄断执法机关近年来对于VIE结构态度的变化，尤其是明察哲刚/环胜信息一案系中国反垄断执法机构首起无条件批准的涉及VIE结构的经营者集中，对于后续同类或类似交易的反垄断申报具有重大里程碑意义。鉴于今年年初发布的《反垄断法（修订草案）》中已提议大幅提高未依法申报的违法成本（罚款上限调整为经营者集团层面上一年度销售额的10%），对于符合申报标准的涉及VIE结构的新交易和既往交易，我们建议交易各方尽早开展反垄断合规评估，并制定恰当的应对或申报策略，而不能当然认为涉及这一架构的交易无需申报。 

4

涉及私募股权投资人的经营者集中申报是否会有反垄断问题？

经营者集中申报中需基于参与集中各方的业务关系（横向、纵向或相邻）界定相关市场，并分析交易对相关市场竞争可能产生的影响。如上文所述，大部分涉基金投资项目的案件均适用简易程序并快速获批，但基金或其他投资平台的参与交易并不意味着不会出现实质性的反垄断问题。例如，投资人具有控制的投资组合公司均应视作同一集团内的关联公司，因此该投资人（集团层面）此前投资并具有控制权的同一行业内存在竞争关系的公司在反垄断申报的竞争评估环节均需予以考虑。这一点对于专注于某一行业或者在相关行业开展战略布局投资的投资人来讲尤其值得关注。

在2011年商务部附条件批准的佩内洛普有限责任公司收购萨维奥纺织机械股份有限公司交易中，私募股权基金Alpha Private Equity Fund V（“Alpha V”）通过特殊目的公司佩内洛普收购一家纺织机械生产商萨维奥。执法机关分析发现，Alpha V此前投资并控制（未控股）的另一家纺织机械生产商乌斯特（“Alpha V持有乌斯特27.9%的股份，是乌斯特的第一大股东”）与本次交易目标公司萨维奥（的全资子公司络菲）在自动络筒机电子清纱器市场存在横向重叠，并由于二者是该市场仅有的竞争者（二者在“全球市场的份额分别为52.3%和47.7%”），认为“乌斯特和络菲有可能通过Alpha V协调其经营活动，排除、限制自动络筒机电子清纱器市场的竞争。同时，Alpha V也有可能通过对乌斯特和络菲的控制和影响从事上述排除、限制竞争行为”。最终决定附加限制性条件后批准交易。[5]

此外，投资人在投资同行业多家公司时，也可能为该等公司在同一相关市场上交换敏感信息、彼此协同提供便捷，从而导致潜在的垄断协议问题。投资人亦需要注意该等合规风险 。

5

没有进行申报或者先交割后补申报的后果如何？

如上文所述，反垄断申报是交易交割的前置程序，如果交易达到申报标准，企业先交割后补申报或者不进行申报都属于未进行依法申报的情形。反垄断执法机关获知企业存在未依法申报交易的途径包括：审查经营者当前交易进而引发反垄断局对其过往交易的关注、第三方举报或公开报道、企业主动报告、其他政府机关提供线索等。

对于未依法申报的交易，反垄断执法部门目前可以对经营者处50万元以下的罚款，并可责令经营者采取以下措施恢复到集中前的状态：（一）停止实施集中；（二）限期处分股份或者资产；（三）限期转让营业；（四）其他必要措施。如前文所述，某投资基金投资思妍丽一案因未进行依法申报受到国家市场监督管理总局的行政处罚[6]。实践中，截至目前被处罚的逾50起未依法申报案件均仅被处以15万至40万的罚款（新设合营的情形将对合营各方各自罚款50万元以下），反垄断执法机关尚未施加过其他处罚措施，但不能排除未来施加这类处罚措施的可能性。更加值得关注的是，根据《反垄断法》修订稿，未依法申报行为最高可施以上一年度销售额10%的罚款，如果按此修法，未依法实施集中的罚款上限和违法成本将大幅提高。此外，相关违法行为还会带来声誉损害和合规风险，并可能影响后续交易的反垄断审查进展。

由于执法力度日趋加强，未依法申报的调查可能对后续的经营者集中申报产生影响，且耗费经营者大量财力物力，影响经营者正常经营。因此，建议广大经常参与基金或类似投资项目的投资人加强在交易方面的反垄断合规培训，提高交易团队的反垄断申报意识，在项目协商交易架构、交易条款和时间表等环节及时咨询反垄断律师意见，尽早确定交易是否需要申报，或合理设计交易框架，充分考虑反垄断审查对交易进度及条件的影响，避免违反申报义务而受到处罚或致使交易受阻。

[注] 

[1] 参见，例如，某集团有限合伙收购爱索尔包装集团有限公司股权案（http://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/201910/t20191024_307795.html），某集团有限合伙收购塔博曼西安控股有限公司等三家企业股权案（http://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/201910/t20191024_307746.html），某集团有限合伙与基汇房地产基金第六有限合伙收购领展房地产信托基金部分资产案（http://fldj.mofcom.gov.cn/article/jyzjzjyajgs/201901/20190102829508.shtml）

[2] 参见，例如，APG战略不动产投资共同基金收购EHS DII B LP股权案（http://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/201912/t20191220_309368.html），GL巴西私人有限公司与APG战略不动产投资共同基金等经营者新设合营企业案（http://fldj.mofcom.gov.cn/article/jyzjzjyajgs/201803/20180302719094.shtml）

[3] 参见http://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/202004/t20200420_314431.html。关于本案的更多启示，请参见《首起涉VIE无条件批准案例的启示：VIE结构是否为中国经营者集中申报的障碍？》

[4] 参见https://www.guancha.cn/economy/2017_07_27_420218.shtml

[5] 参见《关于附条件批准佩内洛普有限责任公司收购萨维奥纺织机械股份有限公司反垄断审查决定的公告》，http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201111/20111107855585.shtml

[6] 参见《市场监管总局发布对安博凯收购思妍丽股权未依法申报案的行政处罚决定书》，http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202001/t20200106_310261.html

The End

 作者简介

余昕刚  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 资本市场/证券, 收购兼并

蒋蕙匡  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 诉讼仲裁

徐洁  律师 

北京办公室  公司部

袁思雨 律师 

北京办公室  公司部

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