以案说法——四部反垄断法配套指南颁布后的经营者合规进阶
一、《宽大指南》[6]
（1）“八家滚装货物国际海运企业串通投标案”——对于参与横向垄断协议的经营者，手抓“关键证据”且“跑得快”，才能把握宽大制度的内核
根据价格垄断协议行为的违法性质、程度、持续时间等因素，反垄断执法机构依法对8家海运企业分别处以各自2014年度与中国市场相关的滚装货物国际海运服务销售额不同比例的罚款[7]：
对达成并实施垄断协议持续时间长、涉及品牌多、涉案事件多，情节严重的某邮船株式会社、川崎汽船株式会社、株式会社商船三井，考虑到这3家海运企业主动报告了汽车等滚装货物国际海运市场达成垄断协议的有关情况并提供了重要证据，符合中国《反垄断法》第四十六条规定的宽大情节，因而对第一家适用宽大制度的某邮船株式会社免除处罚，对第二家适用宽大制度的川崎汽船株式会社处以4%的罚款，计2398.09万元，对第三家适用宽大制度的株式会社商船三井处以7%的罚款，计3812.11万元；
宽大申请先到先得 | 罚款减免梯度 | 备注 | |
《禁止垄断协议暂行规定》 | 第一名 | ≥80% | |
第二名 | 30-50% | ||
第三名 | 20-30% | ||
其他 | 执法机构自由裁量。 | ||
《宽大指南》 | 第一名 | ≥80% | |
第二名 | 30-50% | ||
第三名 | 20-30% | ||
其他 | ≤20% | 如果存在后续顺位的经营者，执法机构考虑到重大案件特殊情况给与宽大，最高减免幅度不得高20%。 |
横向垄断协议的组织者、胁迫者等也可以申请宽大，但通常不能被免除处罚，可以相应的被执法机构减轻处罚。
对达成并实施垄断协议的持续时间长、涉及品牌多、涉案事件多，情节严重但提供了反垄断执法机构未掌握的有关违法事实和证据的威克滚装船务有限公司、华轮威尔森物流有限公司，综合考虑分别处以9%和8%的罚款，分别计2.84亿元和4506.13万元；
何谓“关键证据” | ||
《反垄断法》第四十六条第二款 | 经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。 | |
《宽大指南》第八条 | 若执法机构尚未掌握案件线索或者证据的 | 重要证据应当是足以使执法机构立案或者启动调查的证据 |
若执法机构已经立案或者启动调查 | 重要证据是指对执法机构尚未掌握的，并且能够认定构成《反垄断法》第十三条规定的垄断协议的证据。进一步明确了“重要证据”是在“垄断协议的达成方式、实施行为或垄断协议的内容、达成和实施的时间、涉及的产品或者服务范畴、参与成员等方面”具有“更大证明力或者补充证明价值”的证据。 |
对达成并实施垄断协议持续时间长但涉及品牌、事件和航线数量较少的智利南美轮船有限公司、日本东车轮船有限公司、智利航运滚装船务有限公司（还具有在垄断协议中仅起到协助配合作用的情节）分别处以6%、5%和4%的罚款，分别计307.67万元、1126.86万元和119.84万元。
为何要“跑得快”——争夺第一个申请免除处罚的“书面回执”或“登记排位”权 | |||
《宽大指南》 | 书面回执 | 第一个申请免除处罚的经营者向执法机构提交关于垄断协议的报告（符合要求）及重要证据的 | |
登记制度+先占期（“登记排位”） | 第一个申请免除处罚的经营者向执法机构提交关于垄断协议的报告（符合要求），但未提供证据或者证据不全的的，可以登记，将出具书面回执，并要求经营者限期（最长60日）补充证据，超期未提供取消登记资格 | 经营者可以先交报告，后补证据。 | |
无书面回执 | 第一个申请免除处罚的经营者向执法机构提交关于垄断协议的报告（不符合要求） | 证据可以不交，报告一定写好。 | |
其他 | 申请免除处罚的经营者被取消登记资格的，第一个已申请减轻处罚的经营者自动调整为免除处罚的申请者。 |
我们初步认为：对于跨司法辖区的横向垄断违法行为，考虑到反垄断执法的国际协作性，不同司法辖区反垄断行政、刑事和民事法律责任的差异，以及反垄断法民事诉讼制度差异，例如集体诉讼制度和三倍赔偿制度等，经营者应该就何时、同时或优先向若干反垄断司法辖区申请宽大需要进行全面法律评估。
（2）“武汉市汉阳光明贸易有限责任公司诉上海韩泰轮胎销售有限公司纵向垄断协议、滥用市场支配地位纠纷一案”[8]——反垄断行政处罚文书只能证明行政处罚文书所述相关行为的存在及其违法性等，并不能当然作为民事诉讼的具体证据使用，当事人仍需承担相应的举证责任。此外，我们初步认为经营者争取宽大而提交反垄断执法机构的证据在制度上不能当然被人民法院调取使用。
2016年4月15日，上海市物价局发布对上海韩泰轮胎销售有限公司的行政处罚决定书（第2520160001号）[9]：
上海市物价局依法于2015年7月2日开始对上海韩泰轮胎销售有限公司的价格及相关行为开展调查。
经查“2012年至2013年，上海韩泰轮胎销售有限公司在销售卡客车轮胎及乘用车轮胎过程中，与上海地区经销商签订了含有限定最低转售价格条款的《特约经销合同书》及《市场稳定化管理合同》,以终止合同或扣除市场规范保证金作为违反最低转售价格条款的处罚措施。在实际经营中，为确保经销商执行合同规定的最低转售价格，上海韩泰轮胎销售有限公司向部分经销商收取了市场规范保证金，制定了包含最低批发价的指导价格表以及市场规范公函，要求经销商不得低于指导价格销售产品。
依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条，上海市物价局于2016年3月25日向上海韩泰轮胎销售有限公司依法送达了《行政处罚听证（事先）告知书》（沪价检告〔2016〕1号）。上海韩泰轮胎销售有限公司逾期未向上海市物价局提出听证和陈述申辩。
依据《中华人民共和国反垄断法》第四十六条第一款、第四十九条以及《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项的规定，考虑到上海韩泰轮胎销售有限公司在调查前就已删除《特约经销合同书》中限定最低转售价格的部分规定，主动整改部分违法行为，在调查过程中能够积极配合，主动提供了上海市物价局未掌握的部分证据，并在调查后退还已收取的市场规范保证金，主动减轻违法行为危害后果等情节，结合违法行为的性质和程度等因素，本机关决定责令上海韩泰轮胎销售有限公司立即停止违法行为，对上海韩泰轮胎销售有限公司作出以下行政处罚：
处2014年度相关市场销售额2.1752亿元1%的罚款，计217.52万元。
反垄断行政处罚文书只能证明行政处罚文书所述相关行为的存在及其行政违法性等，并不能当然作为民事诉讼的具体证据直接使用，当事人仍需承担相应的举证责任 | |
上海市高级人民法院（2018）沪民终475号 | 上海市高级人民法院认为： |
上海市物价局的涉案行政处罚决定根据其涉案证据所作出的对特定商品和相关市场地域范围的界定，与本案证据所证明的事实有所不同。 | |
而武汉市汉阳光明贸易有限责任公司称上海韩泰轮胎销售有限公司在上述行政执法过程中对相关事实予以自认，在涉案行政处罚决定书中亦无相关认定。 | |
人民法院在案件审理中，可以在查明事实的基础上采纳相关行政程序中与案件审理有关的材料作为证据，但对于与案件争议无关或不能证实案件事实之材料，则无需在判决书中予以认定。 | |
武汉市汉阳光明贸易有限责任公司所述相关争议事实，除本判决在裁判理由中予以阐释的内容之外，均涉及双方相关合同纠纷之事实认定，与本案反垄断诉讼并无直接关联，故一审判决未予认定并无不当，亦不影响本案的事实认定和依法裁判。 | |
武汉市汉阳光明贸易有限责任公司认为一审判决与上海市物价局行政处罚决定对被诉协议之认定相悖存在错误等上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。 | |
综上，根据在案证据，本院认为本案中无法认定上海韩泰轮胎销售有限公司达成并实施了构成《反垄断法》禁止的限定最低转售价格协议。但需要特别指出的是，本案的判决系仅针对涉案两份《特约经销合同书》中“限定向第三人转售商品的最低价格”条款的反垄断评价，并不意味着所有限定最低转售价格协议在任何情形下都不具有限制、排除竞争的反竞争效果。 |
我们初步认为：反垄断行政处罚文书只能证明行政处罚文书所述相关行为的存在及其行政违法性等，并不能当然作为民事诉讼的具体证据直接使用，相关分析和结论并不能当然全部套用至民事诉讼中。民事诉讼中，就纵向价格垄断诉讼，即使借助反垄断执法的行政处罚决定书的东风尽快启动民事诉讼，原告至少还需要证明或者解决：（1）被告达成、实施了纵向垄断违法协议；（2）被告实施的纵向垄断协议行为具有排除、限制竞争的后果等。此外，当事人还需关注反垄断执法机构认定的具体事实和诉争事实是否一致，例如相关行为发生的地域范围，相关协议的名称和签约主体等。
经营者争取宽大而提交反垄断执法机构的证据在制度上不能当然被人民法院调取使用 | |
上海市高级人民法院（2018）沪民终475号 | 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，人民法院对于审理案件所需要的证据应当调查收集，根据本案审理需要，一审法院依职权调取下列证据并依法组织原、被告进行质证。依职权调取证据：“上海市物价局处罚被告达成和实施“限定向第三人转售商品最低价格”垄断协议行为一案的全部证据。” |
宽大指南 | 对经营者依据本指南申请宽大提交的报告、形成的文书等材料，未经经营者同意不得对外公开，任何单位、个人均无权查阅。 |
我们初步认为：横向垄断协议通常具有保密性的特点，其很难被外部发现，宽大制度本质是通过激励制度鼓励经营者去坦白自首，从而从内部突破横向垄断协议。如果经营者主动提交给反垄断执法机构办案的重大证据会成为人民法院调取的对象，从而成为民事诉讼中对自己不利的证据，那么这个制度将失去价值或者价值大打折扣。因此，我们认为至少经营者争取宽大而提交反垄断执法机构的证据在制度上不能当然被人民法院调取使用。
二、《承诺指南》
（1）“北京某科技公司就转售价格维持行为先后成功申请中止和终止调查案（京市监价终止（2020）1号）[10]”——对于横向核心垄断违法行为外[11]的其他垄断行为实施者，立即停止违法行为并提交承诺书是申请中止调查的第一步
自2017年11月9日起，北京市市场监督管理局对北京某科技公司涉嫌垄断行为开展了初步调查。2018年7月3日，北京市市场监督管理局对北京某科技公司立案调查。
调查情况显示，北京某科技公司作为联想品牌电脑及相关产品的生产、销售和售后服务企业，自2016年至2017年10月期间，要求品牌授权服务站执行北京某科技公司提出的在一定时期内，部分配件、选件及服务产品的最低转售价格。
在案件调查期间，北京某科技公司承认在售后维修环节管理过程中，要求品牌授权服务站执行其有关产品最低转售价格管控的事实，认识到相关行为对竞争产生了不当影响，及时采取废除控价文件、修订服务协议等整改措施，表示将进一步采取积极、有效措施消除其涉嫌垄断行为产生的后果和影响，希望北京市市场监督管理局能够中止调查。
2018年7月13日，北京某科技公司按照法律规定，向北京市市场监督管理局提交了《北京某科技公司中止反垄断调查申请书》。
对于横向核心垄断违法行为外的其他垄断行为实施者，立即停止违法行为并提交承诺书是申请中止调查的第一步 | ||
案件概览 | 2018年7月3日 | 北京市市场监督管理局对北京某科技公司立案调查。 |
调查过程中 | 北京某科技公司承认最低转售价格管控的事实，认识到相关行为对竞争产生了不当影响，及时采取废除控价文件、修订服务协议等整改措施，表示将进一步采取积极、有效措施消除其涉嫌垄断行为产生的后果和影响 | |
2018年7月13日 | 北京某科技公司向北京市市场监督管理局提交了《北京某科技公司中止反垄断调查申请书》 |
此外，执法机构的中止调查及终止调查决定，不是对经营者的行为是否构成垄断行为做出认定。执法机构仍然可以依法对其他类似行为实施调查并作出行政处罚。中止调查及终止调查决定不应作为认定该行为构成垄断行为的相关证据。据此，我们初步认为：经营者可以考虑在相关文件中谈行为影响和如何整改等，避免在反垄断民事诉讼中面临可能的不利后果。
（2）如何写好并履行一份承诺
如何写好并履行一份承诺 | ||
承诺指南 | 承诺书提交的时间 | 收到行政处罚事先告知书前 |
承诺的方式 | 书面方式 | |
承诺的内容 | a. 被调查的涉嫌垄断行为及可能造成的影响； b. 承诺采取消除行为后果的具体措施； c. 承诺采取的具体措施能够消除行为后果的说明； d. 履行承诺的时间安排及方式等。 其他经营者认为需要的说明等 | |
承诺措施、承诺措施公开征求意见与修改、经营者履行的期限、定期报告承诺执行情况，以及承诺的修改等 | 具体可以和执法机构保持沟通。一旦承诺被反垄断执法机构接受，经营者应该严格履行，以避免出现中止/终止调查申请不被接受的风险。 |
我们初步认为：承诺制度对执法机构和企业等来讲是一项好的制度，一方面执法机构可以高效的对市场垄断行为进行纠偏，另一方面对企业来讲承诺制度合规成本较低。此外，如前所述，执法机构并没有对相关涉案行为的性质进行认定，相关受害人依然可以通过民事诉讼主张损害赔偿。
三、《汽车指南》
（1）重大利好——相关商品市场界定以及相关地域市场界定
相关地域市场 | |||
《汽车指南》 | 经营者集中申报（以乘用车为例） | 乘用车制造市场 | 国别市场 |
乘用车经销市场 | 乘用车批发市场 | 国别市场 | |
乘用车零售市场 | 省级或地区性市场 | ||
乘用车汽车售后市场 | 售后配件经销市场 | 具体分析 | |
售后维修保养市场 | 具体分析 | ||
垄断协议 | 经营者达成固定价格、分割市场、限制产量等横向垄断协议，实务中通常没有必要明确界定相关市场。 | ||
滥用市场支配地位 | 相关市场界定是认定滥用市场支配地位行为的第一步。 |
根据我们观察，就经营者集中申报的相关市场界定来讲，例如，中升（大连）集团有限公司收购浙江宝利德股份有限公司部分业务案[12]，反垄断执法机构接受案件相关商品市场为豪华品牌乘用车零售市场，相关地域市场为武汉市。此外，就保时捷（北京）汽车销售有限公司收购北京捷成汽车服务有限公司股权案，反垄断执法机构接受案件相关商品市场为高端乘用车的制造和供应和高端乘用车的4S经销商的销售，相关地域市场分别为中国境内和北京市。虽然指南没有明确，实际操作中新车乘用车还可以考虑按照低端、中高端、豪华品牌等新一步细分，也可以考虑按照4S经销模式等界定相关商品市场。
（2）有条件的豁免包括地域限制和客户限制等纵向非价格限制，并不意味着法律对经营者打击“串货”秉支持态度
推定豁免的纵向非价格限制行为类型和条件 | ||
《汽车指南》 | 如果汽车供应商在相关市场的市场份额低于30%，特定地域限制或客户限制行为可以推定适用《反垄断法》第15条被豁免（“推定豁免”） | a. 约定经销商仅在其营业场所进行销售活动，但不限制该经销商的被动销售，也不限制授权经销商之间交叉供货。 b. 限制经销商对汽车供应商为另一经销商保留的独占地域或专有客户进行主动销售； c. 限制批发商直接向最终用户进行销售； d. 为避免配件被客户用于生产与汽车供应商相同的产品，限制经销商向该类客户销售配件。 |
违反《反垄断法》第14条地域限制和客户限制的行为，即使汽车供应商在相关市场的市场份额低于30%，也不能推定适用《反垄断法》第15条豁免 | a. 限制经销商的被动销售； b. 限制授权经销商之间的交叉供货； c. 限制经销商和维修商向最终用户销售汽车维修服务所需配件。 |
我们初步认为：汽车供应商对经销商、维修商的纵向地域限制和客户限制可能还涉及轴辐和滥用市场支配地位等行为，其可能不简单是一个纵向非价格垄断协议行为。包括地域限制和客户限制等纵向非价格限制的本质可能是经营者为了管理“价差”或“串货”。而管理“串货”的问题可能绕不开分析价格直接、间接管制措施。
四、《知产指南》
在中国，专利被无效的比例在50%-70%之间[13]。综合标准必要专利(Standards-Essential Patents, “SEP”)真实性分析和专利无效，合计可以挤掉85.5%的水分（75%+25%*50%）。[14]
图：专利被无效的比例在50%-70%之间
图：InterDigital专利被华为请求无效情况
上图可知，InterDigital的多项专利均涉及无线通信标准，其中只有4项专利维持有效，2项专利部分有效，而专利被完全无效的有9项[15]。此外，华为和中兴曾让NPE公司Conversant大量中国的标准必要专利(SEP)被裁定为无效或非必要。
我们初步认为：就公平、合理、和不带歧视(Fair, Reasonable and Non-Discriminatory, “FRAND”)原则下的SEP费率相关争议，经营者至少需要做如下四种准备：（1）申请/应对专利无效；（2）提起/应对专利许可费诉讼或仲裁；（3）提起/应对反垄断诉讼；和（4）准备/应对反垄断举报，以上相关工作可能需要跨司法辖区协同推进。
其他亮点，例如安全港制度，拥有标准必要专利和具有市场支配地位的关系，拥有市场支配地位的标准必要专利权人申请“禁令救济”的行为后果等可参考《知识产权滥用问题刍议——从<关于知识产权领域的反垄断指南>再出发》[16]。
结语
四部指南反映了我国反垄断执法机构近年的实践做法和成果，将有助于提高执法的透明度、可预测性、科学性和效率。其中例如反垄断执法机构掌握的经营者违法行为证据是否可以被法院依职权或者诉讼当事人申请调取，FRAND许可下的收费情况等则待未来的司法实践进一步厘清。
[注]
[1] 2015年，国务院反垄断委员会着手组织起草相关指南。
[2] 市场监管总局就《<反垄断法>修订草案 （公开征求意见稿）》公开征求意见的公告。http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202001/t20200102_310120.html
[3] 取代《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》、《反价格垄断规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》等。
[4] 市场监管总局关于就《经营者反垄断合规指南（公开征求意见稿）》公开征求意见的公告。http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/201911/t20191128_308890.html
[5]《上海市经营者反垄断合规指引》英语版、德语版、日语版同时发布。http://scjgj.sh.gov.cn/056/20200713/2c9bf2f6732de89901734708e4d2688e.html
[6] 其他反垄断执法辖区也有该制度，例如，美国、欧盟、日本和韩国等。
[7] 《八家滚装货物国际海运企业串通投标行为被处罚款4.07亿元》。http://www.gov.cn/xinwen/2015-12/28/content_5028444.htm
[8] 2020年7月30日，上海市高级人民法院发布民事判决书（2018）沪民终475号。
[9] 上海市物价局行政处罚决定书（上海韩泰轮胎销售有限公司）。http://fgw.sh.gov.cn/jghzcfjd/20160415/0025-34725.html
[10] 市场监管总局发布北京某科技公司垄断案终止调查决定书。http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202003/t20200309_312674.html
[11] 主要包括：（1）固定或者变更商品价格；（2）限制商品生产或者销售数量；和（3）分割销售市场或者原材料采购市场的横向垄断协议。
[12] http://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/wtjjzajgs/202007/t20200707_319443.html
[13] 近10年来，无效请求数量呈逐年递增的趋势，并且每年宣告专利全部无效的案件数量都占当年无效申请案件总量的50%左右，如果加上部分无效以及修改后维持的案件，至少部分被宣告无效的决定占比都大于或约等于60%。《2008-2018年度中国专利无效案件统计分析报告》https://www.sohu.com/a/293164554_656884
[14]《研究华为和康文森案一审判决，掌握SEP许可谈判主动权》。https://www.sohu.com/a/410301567_120133310
[15]《华为无效美国公司InterDigital多件标准必要专利》。http://www.iprdaily.cn/article_24009.html
[16]《知识产权滥用问题刍议——从<关于知识产权领域的反垄断指南>再出发》https://mp.weixin.qq.com/s/yrLs5nkCxO2HP3EHIiIsuw
The End
作者简介
吴鹏 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 诉讼仲裁
马成豪 律师
北京办公室 公司部
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