网络平台法律责任的司法变化与应对——对最高人民法院涉网络和电商两个司法文件的解读

原创蔡鹏王梦迪中伦视界 2022-07-31

收录于合集 #《电子商务法》年度观察系列 5个

《民法典》借鉴了《电子商务法》中诸多关于互联网治理的基本原则和具体办法，同时也基于互联网市场的多样性、交易的迅捷性等特点，对有关的规则进行了调整和突破。作为互联网中最重要的角色之一，网络平台如何面对法律冲突，如何合理、有效的制定和适用知识产权投诉规则，最高人民法院近期颁布的《最高法关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复》（以下简称“《批复》”）与《最高法关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）给出了司法上的指导和意见。

一、必要措施问题

关于必要措施，在我国当前的“通知-删除”规则体系下，存在不同表述。相关规定详见下表：

颁布或生效时间	法律法规	必要措施
2010.7.1	《侵权责任法》第36条	网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。
2013.1.1	《信息网络传播权保护条例》第15条	网络服务提供者接到权利人的通知后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品；或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接。
2019.1.1	《电子商务法》第42条	知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。
2020.5.28	《民法典》第1195条	网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者应当根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施。
2020.9.12	《批复》第1条	知识产权权利人主张受到侵害并提出保全申请，要求网络服务提供者、电子商务瓶体经营者迅速采取屏蔽、删除、断开链接等下架措施的，人民法院应当依法审查并作出裁定。
2020.9.12	《批复》第2条	网络服务提供者、电子商务平台经营者收到知识产权权利人依法发出的通知后，应当及时将权利人的通知转送相关网络用户、平台内经营者，并根据侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未依法采取必要措施，权利人主张网络服务提供者、电子商务平台经营者对损害的扩大部分与网络用户、平台内经营者承担连带责任的，人民法院可以依法予以支持。
2020.9.10	《指导意见》第3条	电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵害知识产权的，应当根据权利的性质、侵权的具体情形和技术条件，以及构成侵权的初步证据、服务类型，及时采取必要措施。采取的必要措施应当遵循合理审慎的原则，包括但不限于删除、屏蔽、断开链接等下架措施。

可以看出， “必要措施”历经不少变化，司法实践所确定的原则如下：

1）区分了下架措施。凡提及“必要措施”的条款，均对必要措施的内容作出列举，从列举内容上看，基本均为“屏蔽、删除、断开链接”等后果较为严重的措施。值得关注的是，相较于其征求意见稿，《批复》第1条将“删除、屏蔽、断开链接等”措施明确为“下架措施”，相较于《电子商务法》第42条，该条款将“必要措施”与“下架措施”予以区分，明确必要措施并不仅限于“屏蔽、删除、断开链接”等下架措施。

2）必要措施的种类。《民法典》颁布后，法律赋予了网络服务提供者或者电子商务平台拥有了更大的自主权，他们可以根据侵权的初步证据、服务类型、侵害权利的性质等采取不同种类的必要措施，而并不局限于删除、屏蔽、断开链接、终止服务或交易。具体而言：

《民法典》第1195条明确网络服务提供者应根据“构成侵权的初步证据和服务类型”采取必要措施，这使得“必要措施”的内容更具多元化，网络服务提供者可根据自身所提供服务的类型，采取与平台服务、侵权具体情形自相适应的措施。《民法典》中上述条文的调整有利于进一步平衡网络服务提供者（包含电子商务平台）、网络用户（包含电子商务平台内经营者）以及权利人之间的权益，从而更加灵活的处理网络侵权纠纷（包含涉电商知识产权侵权纠纷）。
而《指导意见》第3条中对“必要措施”的规定为“电子商务平台经营者应当根据权利的性质、侵权的具体情形和技术条件，以及构成侵权的初步证据、服务类型，及时采取必要措施”；同时，对列举的“必要措施”作出包含性说明，即“包括但不限于删除、屏蔽、断开链接等下架措施”，而“终止交易和服务”的适用前提是“平台内经营者多次故意侵害知识产权”。这表明，“必要措施”包含的内容是广泛的，从轻到重依次为：非下架措施、下架措施、终止交易措施。网络平台可根据侵权的具体状况决定可采取的必要措施。

3）必要措施的原则。《指导意见》明确指出“采取的必要措施应当遵循合理审慎原则”，并对电子商务平台经营者采取的必要措施是否合理的考量因素作出规定。遵循合理审慎原则意味着，电子商务平台在采取必要措施时，应对侵权成立的可能性、侵权行为的具体情节、防止损害扩大的有效性、对平台内经营者利益的影响以及平台自身的技术能力，进行一定的评估和综合考量后而采取合理的措施。我们认为，电子商务平台的审查也不应局限于形式审查，一定程度的实质审查是遵循合理审慎原则而采取必要措施的必要条件。

二、通知与反通知问题

通知的要求

《指导意见》第5条对知识产权权利人发出的“通知”应包含的内容作出说明。一方面，《指导意见》为知识产权权利人发出通知提供指引，告知其“通知”中应包含的具体内容；另一方面，第5条与第4条相呼应，为电子商务平台制定“平台内通知与声明机制的具体执行措施”提供参考，电子商务平台可以根据“知识产权权利类型、商品和服务的特点”等因素，对通知的形式、执行措施、应包含的具体内容制定自适应的规则。

1）初步证据的问题。“构成侵权的初步证据”是通知中较为核心的内容，关于初步证据，虽在不同的法律法规中均有所提及，但对“初步证据”应包含的具体内容并未予明确。如上文所述，电子商务平台在审查中存在困境，原因之一即为对“初步证据”的审查，何种内容、何种程度的证据可构成“初步证据”，电子商务平台的审查能力能否根据初步证据来判断是否构成侵权，均是需要判断的问题。

我们认为，一方面，“初步证据”首先应具备清晰、明确的内容，至少包含权利人对认为构成侵权的具体情况的基本描述，例如对权利内容的比对、对商品的比对等材料，便于电子商务平台进行审查并采取相应的必要措施；另一方面，电子商务平台设置平台内知识产权规则时，应注意不得设置不合理的条件和障碍，例如对“初步证据”设置过于严格的要求（如要求提供详细的权利对比文件），这将失去“初步”的意义，同时也会为权利人维权造成障碍、为电商平台的审查造成负担。

2）通知的形式。关于“通知”的形式，《指导意见》第5条要求为“书面形式”。根据《电子签名法》的规定，“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式”。对此，我们理解，《指导意见》第5条中所指明的“书面形式”，是不限于纸质形式的书面形式，也可包含电子邮件、电子讯息等形式，只要满足“能够有形地表现所载内容，并可以随时调查取用”的要求即可。

3）通知的内容。值得关注的是，相较于其征求意见稿，《指导意见》第5条在“通知”一般应包括的内容中将“要求电子商务平台采取的具体措施”删除。该修改实际上回应了上文中我们介绍的“必要措施”基本处理原则，对电子商务平台采取必要措施的自主性的设置与《民法典》的规定保持一致。

《指导意见》第5条第2款专门针对“涉及专利权”的通知内容作出说明。按照当前“通知-删除”规则的一般程序，电子商务平台经营者在收到专利权人的包含一般内容及“技术特征和设计特征的对比说明、实用新型或外观设计专利权评价报告”的通知后，即对可能构成侵权的产品采取“必要措施”，这使得在专利诉讼程序中本为单方陈述的“比对说明或评价报告”成为了被认可的证据从而导致了如同专利诉讼中权利人胜诉的部分效果，从实践的角度，存在一定的合理性；但从本质上，还是存在“一刀切”的困惑，同时也会考验不同网络平台对此的处理机制和能力。

三、“恶意”的判断

在电子商务环境下，恶意投诉问题可以被称为“痛点问题”。尤其对电子商务平台内经营者而言，若恶意投诉泛滥，将可能造成生态的恶化，这也使得恶意投诉问题成为电子商务相关知识产权保护规则设计中亟待解决的问题。

由此，《电子商务法》第42条第3款首次确立了权利人“恶意发出通知”的加倍赔偿原则。投诉人因错误通知而承担民事责任的构成要件为“侵权行为+损害结果”，即“错误通知造成平台内经营者损害”；而行为人的主观意图是否是“恶意”，并不是承担民事责任的构成要件，而是行为人承担加倍赔偿责任的法律要件。

由于“恶意”是主观心理状态的反映，在判断上存在困难，因此《指导意见》第6条第1款通过一些恶意的可能外在表现，对判断“恶意”的考量因素予以明确，包括提交伪造、变造的权利证明，提交虚假侵权对比的鉴定意见、专家意见，明知状态稳定仍发出通知，明知错误通知后仍不及时撤回。“恶意”本身是一种主观状态，即明知存在错误仍故意为之。根据《指导意见》中的考量因素，可以判断，“明知存在错误”的时间节点并不局限在发出通知前，在发出通知后必要措施持续过程中若发现“通知错误”仍可归属于“明知”的范畴；“故意为之”可以划分为两种形态，一是积极作为，比如故意发出错误通知、故意制造虚假的权利证明、专家意见并提交等；二是消极不作为，比如在明知是错误通知后不撤回，任由必要措施的采取而给平台内经营者造成损失。

对《指导意见》第6条明确考量因素具体分析如下：

关于“提交伪造、变造的权利证明”，该情形在著作权投诉中较为常见。由于我国著作权登记采取自愿登记和形式审查，且各个省都有相应的登记主体和机关，导致在著作权侵权投诉中伪造著作权登记证书的情况非常普遍。[1]
关于“提交虚假侵权对比的鉴定意见、专家意见”，该情形在外观设计专利投诉中较为常见。投诉人就外观专利发起投诉时，同时要提交专利评价报告，有些人明知评价报告得出的结论可能不符合条件，会通过制作虚假证据，将不符合授予专利条件的结论改为符合，由此形成虚假投诉。
关于“明知权利状态不稳定仍发出通知”，该项考量因素是相较于征求意见稿增加的内容，然而该处增加可能会造成真正的权利人在行权上的困难；且“权利状态不稳定”的解释判断具有较大的不确定性，可能造成解释的扩大。
关于“明知错误通知后仍不及时撤回”，该情形可能为权利人发出通知时并不存在恶意，但由于权利状态的变化，使得通知变为了“错误通知”，此时权利人应积极作为，撤回错误通知，防止被投诉人继续被采取措施。

四、“等待期”问题

等待期是一个颇有争议的问题，《批复》的出台，实质上统一了关于等待期的认知。

颁布或生效时间	法律法规	等待期
2019.1.1	《电子商务法》第43条	电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。
2020.5.28	《民法典》 1196条	网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。
2020.9.10	《批复》第3条	在依法转送的不存在侵权行为的声明到达知识产权权利人后的合理期限内，网络服务提供者、电子商务平台经营者未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的删除、屏蔽、断开链接等下架措施。因办理公证、认证手续等权利人无法控制的特殊情况导致的延迟，不计入上述期限，但该期限最长不超过20个工作日。

1）不再设定具体等待期。《批复》第3条规定与《民法典》的规定保持一致，并未设置“等待期限”的具体时间，而是将该期限长短的决定权交由电子商务平台自主决定，电子商务平台可以根据已采取的必要措施的种类、不侵权声明的具体情形以决定在多长时间内终止已经采取的措施。

2）对合理事由的考量。《批复》中对“因办理公证、认证手续”等权利人无法控制的时间排除在“合理期限”之外，同时设定了“20天”的期限上限，该规定体现了对知识产权权利人与平台内经营者的利益权衡——既考虑了知识产权权利人的客观情况，也考虑了下架措施可能对平台内经营者造成的较为严重的影响。

3) ）域外经验。根据2020年5月21日美国版权局发布《美国版权局对第17编第512条报告书》（SECTION 512 OF TITLE 17 A REPORT OF THE REGISTER OF COPYRIGHTS），对于DMCA第512条中的时限问题，美国版权局亦表示，鉴于目前的商业模式和联邦诉讼的现实情况，在线服务提供商在收到反通知后恢复提供内容访问的现行法定时限对用户和权利人都是不利的：十到十四天对于合法言论的封锁来说太长，但对于权利人来说太短，权利人无法真正准备和提起诉讼来阻止侵权材料的恢复。鉴于此，国会可能希望寻找一种替代的争端解决模式来解决这些问题。由此可知，中美在“时限”或“等待期”的问题上，均存在一定的不确定性，对于当前规则的适用及理解也处在动态变化和调整中。

相较于《电子商务法》第43条中明确具体期限的等待期限，《批复》第3条、《民法典》第1196条将该等待期限调整表述为“合理期限”。等待期的设置更关注的现实问题是权利人实现权利救济所必要的准备时长，而非针对性地解决恶意投诉问题。[2]而且该种设定，出发点应该是保持电商平台在知识产权治理中的主观能动空间，即“在逻辑上讲，都应该是网络服务提供者（平台经营者）自主决策的空间。”[3]我们认为，采用“合理期限”的表述可以使得“等待期”的具体期限更加灵活，网络服务提供者、电子商务平台经营者可以根据自身提供服务的类型、性质等确定具体期限。

五、小结

从几十年的演变来看，“通知-删除”规则不啻为在互联网语境下，规范网络平台法律责任的基础制度。该制度的不断进化，也确实有助于权利人、网络服务提供者和消费者三方的效率最优。根据《民法典》，该规则已经不仅仅适用于知识产权侵权规则，而进一步扩展至人格权等其他民事权益中。

“法律之树长青”，尤其在互联网环境下，法律的适用随着商业对人类的影响会有相应的变化。我们也注意到欧盟在《欧盟数字化单一市场版权指令》中设置了“过滤器”条款，基于对权利人的保护，对网络服务提供者和平台设置了更多的法律义务，而我国的法院在相关判例中也开始注意到不同场景下“通知-删除”规则的不同适用。如何遵循人类的发展，以平衡为基准，探索高效的平台治理规则，依旧是当下互联网法律治理的应有之义。

[注]

[1] 成文娟：《电商平台知识产权案件恶意通知的认定及损害赔偿的考量》，载《知产财经》2020年6月16日。

[2] 姚敏侣：《冷静看待电商知产审判中的“投诉禁令”：浅谈制度的原理与初衷》，载公众号“电子商务法研究”，2020年8月9日。

[3] 薛军：《民法典网络侵权条款研究：以法解释论框架的重构为中心》，载《比较法研究》2020年7月30日。

The End

作者简介

蔡鹏律师

北京办公室 合伙人

业务领域：知识产权, 科技、电信与互联网, 合规/政府监管

王梦迪

北京办公室知识产权部

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