“Compliance matters” —— 简评反垄断合规指南

薛熠殷跃中伦视界 2022-08-14

2020年9月18日，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）反垄断局于其官网发布了国务院反垄断委员会于9月11日印发的《经营者反垄断合规指南》（“合规指南”）。从合规指南的文号“国反垄发〔2020〕1号”看，其很可能是国务院反垄断委员会本年度指南制定工作的首个成果。此外，超出业界预期的是，在同日，市场监管总局还发布了其起草的《企业境外反垄断合规指南（征求意见稿）》（“境外合规指南”）。本文将对《经营者反垄断合规指南》进行简要介绍和评析，同时一并初步简评《企业境外反垄断合规指南（征求意见稿）》，供读者参考。

一、两指南发布的背景

作为我国《反垄断法》第二个十年的开端，从2019年开始，国务院反垄断委员会和市场监管总局在反垄断配套规章、规范性文件和指南的制定和完善方面，频有动作，且成果丰饶：

时间	发布/制定机关	文件
2019年1月	国务院反垄断委员会	《关于汽车行业的反垄断指南》、《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》、《垄断案件经营者承诺指南》和《关于知识产权领域的反垄断指南》完成制定[1]
2019年1月	市场监管总局	《禁止垄断协议行为暂行规定（征求意见稿）》、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定（征求意见稿）》、《关于制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定（征求意见稿）》发布
2019年7月	《禁止垄断协议行为暂行规定》、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》、《关于制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》发布
2019年11月	《经营者反垄断合规指南（公开征求意见稿）》发布
2020年1月	《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》、《经营者集中审查暂行规定（征求意见稿）》发布
2020年8月	《关于汽车行业的反垄断指南》、《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》、《垄断案件经营者承诺指南》和《关于知识产权领域的反垄断指南》四份指南的正式版于《2019年反垄断规章和指南汇编》中出版公开
2020年9月	《关于汽车行业的反垄断指南》、《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》、《垄断案件经营者承诺指南》和《关于知识产权领域的反垄断指南》四份指南的正式版于市场监管总局官网公布

本次合规指南的正式发布则意味着目前已知的七个国务院反垄断委员会指南中的六个均已制定完成[2]。

参考欧盟、美国等司法辖区的反垄断配套规则，监管机构就反垄断法项下各具体领域和问题制定指南，以期提高反垄断执法的透明度、确定性和可预期性，进而帮助经营者增强合规意识、指导经营者预防和最小化反垄断法律风险，已成为国际上较为通行的做法。欧盟反垄断规则散布于各类法律文件，其中除了《欧盟职能条约》及欧共体理事会/欧盟委员会制定的相关条例（regulations）外，主要是欧盟委员会以通知（notice）、指南（guideline）、指引（best practices）名义制定和发布的非监管类文件（non-regulatory documents）。相比于条例，这类文件旨在更详尽的解释欧盟委员会在诸多竞争法事项上的政策，包括对反垄断实体规则和程序性问题（如文件调取）的理解；此外，为了保持非监管类文件的“与时俱进”，欧盟委员会定期对其进行重新评估、征求公众意见、组织成员国进行研讨，并在基础上进行更新或完善。美国作为判例法国家，除《谢尔曼法》《克莱顿法》《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法》等成文法案外，其反垄断领域的具体规则主要体现在相关司法判例中；即便如此，美国司法部和联邦贸易委员会同样制定了《横向合并指南》、《纵向合并指南》、《竞争者之间合作反垄断指南》、《知识产权许可反垄断指南》等反垄断指南。[3]

需要说明的是，虽然《反垄断法》第九条授权国务院反垄断委员会 “制定、发布反垄断指南”，但指南在我国法律体系下的性质仍未有确定性的结论，且合规指南自身也明确提出其仅为一般性指引，并不具备法律强制效力。尽管如此，指南不仅反映了反垄断执法机构的执法思路和重点，也是对其过去十多年执法实践的经验总结，因此，仍具有十分重要的作用和意义。

二、《经营者反垄断合规指南》

（1）对合规指南内容的简要评析

合规指南共六章三十条，总则和附则分别主要说明了指南制定目的、适用范围和效力等基本问题，其中值得一提的是，指南总则对“合规”作出的定义，即“经营者及其员工的经营管理行为符合《反垄断法》等法律、法规、规章及其他规范性文件的要求”，根据该定义，除了经营者自身直接不合规行为所带来的风险外，经营者员工的职务行为同样需要从反垄断法的角度予以把控。

合规指南其他四章主要从经营者内部反垄断合规制度的搭建和执行（第二章、第五章），反垄断合规风险的提示、识别和管控（第三章、第四章）两大方面进行了提示和建议：

在内部合规制度方面，指南对合规管理部门的职责给出了相对具体的描述和说明，对经营者起草内部规章制度具有较为现实的参考价值。此外，指南鼓励“经营者的高级管理人员作出并履行明确、公开的反垄断合规承诺”，指出“经营者可以向反垄断执法机构书面报告反垄断合规管理制度及实施效果”，但值得注意的是，指南并未就经营者进行承诺和报告是否会获得相应的“豁免”进行说明。

此外，指南还建议设置反垄断合规管理部门的经营者应使该部门及其负责人具有“足够的独立性和权威性”，该等建议虽然具有合理性，但从实践角度，除了规模较大、市场力量较强的个别企业，多数经营者未必会就反垄断合规事务设置专门的部门或岗位，而作为企业内设机构，所谓“独立”和“权威”可能较难实现。

在风险识别方面，指南建议经营者应根据“自身规模、所处行业特性、市场情况”预知和识别相关风险，提示经营者在防控反垄断合规风险过程中遵循“具体案件具体分析”的实操准则，具有较强的现实意义。

略显遗憾的是，在最为主要的 “合规风险重点”章节下，指南并未提供相关具象化的案例或分析思路，而是提示经营者应根据相关《反垄断法》配套规章、规范性文件识别反垄断风险，避免从事《反垄断法》所禁止的垄断行为或未经申报实施经营者集中。

值得一提的是，指南第十七条“配合调查义务”详细列举了反垄断执法机构在实践中所遇到的“拒绝或者阻碍调查的行为”，经营者在实践中可以引以为戒。

此外，为便于经营者更具体的了解合规指南，我们还将正式发布版本与2019年11月发布的征求意见稿进行了比对，除对个别措辞进行了调整和统一外，正式发布版本主要作出了下列内容的增减：

第六条“合规承诺”中增加“经营者可以在相关管理制度中明确有关人员违反承诺的后果”，第二十条“合规奖惩”中增加“将反垄断合规考核结果作为员工及其所属部门绩效考核的重要依据，对违规行为进行处罚”。该等增加内容是建议经营者可以通过设置内部规章制度的方式要求其员工承担一定的反垄断违规责任。然而，需要提示的是，虽然我国《劳动合同法》等法律、法规并不禁止用人单位对违反用人单位规章制度的劳动者进行处罚，但却规定仅在劳动者“严重违反用人单位的规章制度”，“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”等情况下，可以对其处以辞退处罚，且限定仅在劳动者违反竞业限制约定和保密义务时可以要求劳动者进行赔偿。因此，倘若经营者需要基于合规指南第六条将反垄断违规责任落实到具体员工，则应同时充分考虑并结合我国劳动相关法律法规的规定，避免顾此失彼。

第二十一条“风险提醒”中增加“……根据不同职位、级别和工作范围的员工面临的不同合规风险……”。实践中，企业的决策层、管理人员、法务人员、销售和市场人员往往更容易触发反垄断合规问题，此处增加的内容意在提示经营者对不同职级的人员所面临的风险进行区别对待，使该条具有相对更强的实务指导作用。

第十一条“禁止达成垄断协议”下增加一款，“经营者因行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而达成垄断协议的，仍应承担法律责任”。此处增加的内容与《禁止垄断协议暂行规定》第三十二条第四款的规定相互协调[4]，也符合反垄断执法机构的过往实践。

第十三条“依法实施经营者集中”下增加“经营者集中未达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定的申报标准，参与集中的经营者可以自愿提出申报”。其实，《经营者集中反垄断审查申报书》已体现该等内容，即申报人可以在“申报依据”中选择“未达申报标准自愿申报”。此外，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定反垄断执法机构可以依职权主动对未达申报标准但可能具有反竞争效果的经营者集中进行调查。此处增加的内容实际上是提示相关经营者，即使交易达到申报标准，仍可能存在竞争性问题，因此可以考虑主动向反垄断执法机构进行申报，以避免受到反垄断执法机构的事后追查（然而，截至目前，反垄断执法机构并未披露过相关实务案件）。

第二十九条“参考制定”下删除了征求意见稿中“省级反垄断执法机构可以参考本指南，发布本地区的经营者反垄断合规指引，引导本地区经营者依法公平竞争”一款。在市场监管总局发布本次合规指南前已有多个省级市场监管局制定和发布了地方性反垄断合规指南[5]，因此，此处修订内容应无实质性影响。然而，作为向经营者日常业务经营提供指引的合规指南，删除内容却指向省级反垄断执法机构，与指南的作用关系确实不大，应当予以删除。

（2）欧盟和美国竞争机构如何提供合规指导

欧盟和美国竞争执法机构均十分认可反垄断合规在经营者日常业务运营中的重要性。除了制定和发布相关指南外，欧盟委员会在其官网专门设置了“合规”专栏，用于说明为何经营者应重视反垄断法律风险，并专门编写和发布了一份名为“Compliance matters: What companies can do better to respect EU competition rules”（《合规事关重要：企业如何更好的遵守欧盟竞争规则》）的说明，同时提供欧盟成员国竞争监管机构和商业组织组织编写的反垄断合规资源。美国司法部和联邦贸易委员会则定期就一些时效性较强的热点竞争法问题向公众发布政策说明（policy statement）、评论和报告，联邦贸易委员会还可就企业拟开展的经营行为是否存在反竞争问题，向企业提供实践指导（practical guidance）和咨询意见（advisory opinion），并会将相关咨询意见进行公开，为有需要的企业提供参考。

此外，欧盟委员会和美国联邦贸易委员会均在其官网提供了较为完善的案例检索系统，有相关需求的经营者可以通过了解相关案件中各方所持观点，把握执法机构就特定问题的具体观点和分析思路，以有效防控相关风险。我们认为，除进一步制定和完善反垄断指南外，在未来相关条件成熟的情况下，市场监管总局也可以考虑就过往十多年的相关案件建立可供公众检索的数据库，就热点和时效性较强的竞争问题向公众提供适当的评论和分析或制作年度报告，以使其执法思路和观点更加透明，指导和帮助经营者有效识别和预防反垄断法律风险。

三、《企业境外反垄断合规指南（征求意见稿）》

《企业境外反垄断合规指南（征求意见稿）》共五章二十五条，其章节体例和条款设置与《经营者反垄断合规指南》基本相同，而相比于《经营者反垄断合规指南》，该指南的“合规风险重点”更加具体，特别是，对境外与境内反垄断规则的显著差异进行了提示和概括说明，并列举了一些具象化的例证，不失为经营者在深入了解其他司法辖区反垄断规则前的“入门读物”。需要提示相关企业的是，尽管各国反垄断法/竞争法的基本原理互通或较为相似，但由于其申报程序、调查程序和司法程序等与我国均存在较大差异，因此，在实践中，就投资和经营活动中遇到的具体竞争法问题，企业应当寻求专业顾问的意见。

此外，值得关注的是，从征求意见公告的内容看，本次境外合规指南貌似并不在国务院反垄断委员会工作计划中，其未来发布主体可能是市场监管总局而非国务院反垄断委员会。技术上，《反垄断法》第九条仅规定国务院反垄断委员有制定指南的职能，如未来将由市场监管总局发布该指南，是否会首先取得国务院反垄断委员会的授权，仍有待观察。[6]我们认为，随着近些年来“走出去”、“出海”的国内企业越来越多，“一带一路”政策下国内企业境外投资和经营活动也愈发活跃，加之，各国反垄断法一般均采用“长臂管辖”原则，相关国内企业确实有需求且应当了解其投资和业务所在司法辖区的竞争法规则，避免在境外踏入竞争法“雷区”。

四、结语

相比于此前发布的《关于相关市场界定的指南》《关于汽车业的反垄断指南》和《关于知识产权领域的反垄断指南》，对于有切实需求的经营者来说，合规指南的内容可能较为宽泛且不够具体。尽管如此，我们认为，无论是《经营者反垄断合规指南》，还是《企业境外反垄断合规指南（征求意见稿）》，其更大的意义可能在于向经营者提示反垄断合规的重要性，增强境内外反垄断合规意识，进而逐步引导经营者建立反垄断内部合规制度和管控体系。

[注]

[1] 相关起草工作启动于2016年。

[2] 《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》尚待发布。此外，根据公开信息，市场监管总局反垄断局于9月23日召开座谈会讨论了《原料药领域反垄断指南》的修订事宜。国家发展和改革委员会2017年曾发布过《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》，虽未冠以“反垄断指南”之名，但其主要是从《反垄断法》角度就相关领域经营者的行为提供指引。

[3] 欧盟委员会官网对欧盟竞争法规则和体系进行了详细梳理和介绍，公众可从其上了解欧盟委员会反垄断立法和执法的最新动态，下载相关条例、指南和通知的文本以及欧盟委员会的非正式解读和观点，搜索相关案例（地址：https://ec.europa.eu/competition/）。美国联邦贸易委员会官网同样对美国反垄断立法和规则进行了介绍，并提供美国司法部和联邦贸易委员会制定的反垄断指南等指导性的文本下载和案例搜索（地址：https://www.ftc.gov/enforcement）。

[4] “经营者因行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而达成垄断协议的，按照前款规定处理。经营者能够证明其达成垄断协议是被动遵守行政命令所导致的，可以依法从轻或者减轻处罚。”

[5] 上海、浙江、山东、黑龙江、河南、吉林、江西等地方市场监管机构也已纷纷发布反垄断合规指引。

[6] 根据市场监管总局反垄断局官网的“司局介绍”，反垄断局的一项职能为“承担指导企业在国外的反垄断应诉工作”。按此看，市场监管总局作出境外合规指南也具有一定的合理性。

The End

作者简介

薛熠律师

北京办公室合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 合规/政府监管

殷跃律师

北京办公室公司部

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