“损害竞争即得禁止？”——浅议经营者集中效率抗辩的适用（下）

薛熠陈德文中伦视界 2022-08-14

在前篇文章《“损害竞争即禁止？”——浅议经营者集中效率抗辩的适用（上）》中，我们就经营者集中效率抗辩的基本概念、适用条件、抗辩类型和我国的相关立法和执法情况进行了简要介绍。本篇文章我们将从申报审查的角度，聚焦效率抗辩与反竞争效果之间的权衡标准，并以美国和欧盟的相关代表性案例为基础，梳理效率抗辩在实践中的适用情况。

一、效率抗辩的福利标准

在一项申报中，若集中各方提出的效率抗辩满足一定的适用条件[1]，反垄断执法机构将面临如何权衡该等效率与潜在反竞争影响的难题。

从各主要司法辖区的实践来看，一项并购交易所涉及的相关主体的福利状况是判断该交易能否获得批准的最主要因素。在并购交易中，包括交易各方、竞争对手、上下游企业、消费者等多方主体的福利状况都会受到影响，而反垄断执法机构在审查过程中的主要职责是在某些主体的福利增加和另一些主体的福利减损之间进行权衡。这种福利标准实际上是制度体系和价值取向的体现，关乎反垄断法的最终目标，因此不同的国家和地区，或同一国家或地区在不同时期所采用的福利标准也不尽相同。

1. 价格标准

价格标准以产品或服务的价格为唯一考虑因素。根据该标准，一项集中只有在不导致价格上升的情况下才有可能被批准，因此集中各方可以通过论证集中将带来成本节约，从而使价格得以维持或降低来进行效率抗辩。需要注意的是，在该标准下，一项集中即使产生了显著的效率，但若可能导致价格的上涨，仍将被禁止。

2. 消费者剩余标准

消费者剩余标准又称为消费者福利标准。根据该标准，一项集中，当且仅当其能够给消费者带来利益时才有可能被批准。该标准与价格标准存在相似之处，均将消费者的福利状况置于首位；不同之处在于：价格标准仅关注集中前后的价格变化，而消费者剩余标准考虑的因素除了价格以外，还包括产品和服务质量、创新等。在该标准下，即使一项集中将导致价格的小幅增长，但若同时可能带来产品质量或其他消费者福利的大幅提升，则仍可能获得批准。

3. 总剩余标准

总剩余标准又称为社会总福利标准。该标准仅关注社会的总体福利状况，即生产者剩余和消费者剩余的总和。在该标准下，价格或其他消费者福利不是集中能否获批的决定性因素。若一项集中给集中各方创造的福利大于其导致消费者减损的福利（即社会总福利增加），则仍可能获得批准。

4. 资源节约标准

资源节约标准主要以基于成本节约或资源节约的效率所得为判断依据。根据该标准，只有在集中导致成本节约或资源节约超过消费者福利损失的情况下，该项集中才可能被批准。该标准与总剩余标准的最大区别在于赋予消费者福利和生产者福利的权重不同，后者赋予双方相同的权重，而前者仅关注集中各方的成本或资源节约。

5. Killer标准

Killer标准建立在十分严格的财富分配要求的基础上。根据该标准，一项集中，只有在其导致的所有效率都传递给消费者时，才应当获得批准。该标准仅适用于涉及完全竞争市场的集中，以我们所知，其在效率抗辩中尚未得到适用。[2]

除了上述标准外，有学者还因时制宜提出了“权重福利标准”，主张应根据各个主体福利的相对重要性相应地赋予其不同的“权重”。[3]反垄断执法机构应在分配“权重”并计算社会总福利后，作出是否批准集中的决定。该标准具有相当程度的合理性，但在如何分配“权重”的问题上存在较大的实操困难，因此仍未有适用先例。

二、有关效率抗辩的集中案例

1. 美国的适用实践——以Staples-Office Depot案为例

从实践来看，在早期的并购案例中，美国的反垄断执法机构及法院均拒绝将效率因素作为并购交易中反竞争效应的抗辩理由。即使在1982年《横向合并指南》已将效率抗辩规则具象化后，美国的并购审查仍经历了较为漫长的内化接受过程。在这一时期发生的众多案例中，1997年的Staples-Office Depot并购案[4]具有典型性，代表了美国并购审查全面接受效率抗辩的转折点。

1996年，美国两大办公用品连锁超市巨头Staples和Office Depot宣布了一项合并交易，Staples拟通过换股形式收购Office Depot。该交易涉及办公用品连锁超市市场（“OSS市场”），在实施前交易双方向联邦贸易委员会（“FTC”）提交了申报。经过评估，FTC认为该交易将使得竞争并不充分的OSS市场的集中度进一步提升，从而导致价格上涨，因此作出了不予批准的决定。Staples和Office Depot不服该等决定，上诉至哥伦比亚地方法院并提出了效率抗辩。

在案件审理过程中，除了主张FTC关于本案相关产品市场的界定范围过窄等方面外，Staples和Office Depot还针对效率因素提出了如下抗辩：

在采购效率方面，本次交易将直接导致企业规模的扩大，增加合并后实体对相关产品的采购量，并进一步降低其进货价格。相关供应商基于整体效率的提高亦可能降低其向其他零售商的销售价格，最终惠及消费者；
在营销和广告效率方面，合并后实体将通过整合营销网络、扩大广告范围等方式降低相关销售、广告等方面的成本；
在行政和管理效率方面，在人员和管理体系整合完毕后，合并后实体将极大降低行政管理方面的成本，例如员工的医疗和健康保险成本；及
合并方向法庭提交了一份计量经济学报告，报告预计合并后实体在未来的五年内将产生约50亿美元的成本节约，并且该等成本节约的2/3将传递给消费者，从而导致消费者支付的相关产品的平均价格将下降2.2%。

针对合并方提出的上述效率抗辩，FTC的反驳意见如下：

该等效率并非交易所特有：其一，按照交易双方的现有成长速度，在短期内很多与企业规模相关的效率都能够通过内部成长实现；其二，采购成本的下降并不一定需要通过并购带来的规模经济效应实现，以邮购或签约文具店运营而扩大销售量的方式亦能实现；其三，规模经济很少能够无限地持续下去；
该等效率的可验证性不足：合并方提交的经济学报告中的成本节约预测结果与交易谈判时Staples董事会作出第一次批准决议时所做的估算严重不符，后者估算的未来五年成本节约为10亿美元，仅为经济学报告预测结果的1/5；及
效率传递至消费者的转换比率低。FTC通过计量分析表明，该项交易产生的成本节约大多仅限于合并方内部，仅有约1/7的成本节约可能最终传递至消费者，并且根据计量经济模型的预测，抵扣该等效率传递后相关产品的价格仍可能增长7.1%。

法院很大程度上采纳了FTC的主张，认为合并方未能展示该交易所带来的效率改进足以推翻FTC关于该交易具有反竞争效应的假设。具体而言，一方面，合并方未能提供充分证据证实其效率主张为该交易所特有[5]；另一方面，合并方对效率的评估并不可靠、不真实且难以验证。最终，法院驳回了合并方的抗辩，并发出了初步禁令，禁止了该项交易。

Staples-Office Depot案至少从三个方面体现了美国并购交易中效率抗辩的适用特点：其一，在权衡反竞争效果和效率因素时宜采用以计量经济分析为主的实证分析方法，提供直接的经济学报告作为证据，以量化的方式进行效率抗辩；其二，证明所主张的效率因素符合适用条件是合并方的首要任务，特别是效率应为该交易所特有，且应具有可验证性（不能仅为假设性的效率，而应基于合理商业判断作出的预测）；其三，在用以权衡的福利标准上，反垄断执法机构和法院均倾向于采用“消费者福利标准”，认为只有流向消费者的成本节约才能作为效率抗辩的合理理由。

2. 欧盟的适用实践——以UPS-TNT案和FedEx-TNT案为例

与美国相比，欧盟对于在集中审查中适用效率抗辩历来持有更为怀疑的态度。在1990年至2000年间，欧盟委员会在众多案件中不断驳回合并方提出的效率主张，质疑任何效率对于反竞争影响的抵消效果。直到2004年《欧盟理事会规制法案》（No. 139/2004）和《横向合并评估指南》发布，欧盟才正式将效率抗辩条款纳入成文规则中。尽管在制度层面认可了效率抗辩的作用，但欧盟委员会在执法实践中仍然十分谨慎和严格。近年来，能够反映欧盟委员会对于效率抗辩的立场和态度的案例包括UPS-TNT案和FedEx-TNT案。

UPS、TNT、DHL和FedEx为欧洲四大物流服务提供商。2012年，UPS宣布其拟收购TNT全部股权，并就该交易向欧盟委员会提交了经营者集中申报。经过评估，欧盟委员会认为该交易将导致欧洲经济区快递市场集中度的显著提高，且相关市场内的其他规模较小的快递公司无法构成有效的竞争制约。尽管合并方提出了效率抗辩，但欧盟委员会并未接受并最终作出了禁止交易的决定。在该交易被禁止后的第二年，FedEx即宣布其拟收购TNT全部股权，并提交了集中申报。值得玩味的是，两起案件涉及相同的相关市场，并且合并各方均具有一定的市场力量，但与UPS-TNT案被禁止交易的结果不同，欧盟委员会最终批准了FedEx与TNT之间的交易。

(1) UPS-TNT案[6]

在UPS-TNT案中，针对欧盟委员会关于相关产品价格可能上涨的担忧，合并方提出了效率抗辩：第一，交易将产生极其显著的规模经济和范围经济效应；第二，合并后实体的服务质量将得到大幅提升；第三，交易后双方互补的服务网络的结合将提高交易成本效率，第四，效率带来的成本节约将在很大程度上转移给消费者。此外，合并方还特别就成本节约提出了经济学分析和预测，认为合并后实体将在内部管理、行政事务、地面运输和航空网络运营等诸多方面产生成本节约，预计每年可节约5亿欧元。

对于上述效率抗辩，欧盟委员会主要从效率是否为集中所特有、效率的可验证性及是否导致消费者福利提高三个方面进行了分析。首先，欧盟委员会认可合并方提出的效率因素与该交易密切相关，且不可能通过其他方式实现。其次，欧盟委员会认为合并方提出的大部分效率因素缺乏可验证性，特别是与地面运输成本节约、内部管理和行政成本节约有关的效率；并且其声称的该等成本节约大多涉及固定成本而非边际成本/可变成本，因此不大可能导致产品价格的下降，难以传递至消费者。最后，合并方提出的大部分效率需要较长时间才能实现，缺乏及时性，应被赋予较小的权重。综合各项分析，欧盟委员会最终驳回了合并方提出的效率抗辩。

(2) FedEx-TNT案[7]

在FedEx-TNT案中，合并方总体上采取了与UPS-TNT案类似的效率抗辩策略，即主要从地面运输服务和航空网络运营两个方面主张该交易将带来极大地成本节约。不同之处在于，一方面，FedEx和TNT很大程度上弱化了内部管理和行政方面的固定成本节约主张。另一方面，对于地面运输服务和航空网络运营，FedEx和TNT聘请经济学家收集了2014年欧洲经济区内的相关国家级数据，并基于对该等数据的分析，详细预测和计算了合并后实体在各个国家的预期成本节约；FedEx和TNT还提供了大量的内部决策文件、计量经济学分析报告等证据，用以证明该等效率属于可变成本节约，并能够促使合并后实体降低价格，从而显著提高消费者福利。此外，为证实该等效率的及时性，FedEx还提交了详细的实施时间框架。

经过评估和分析，欧盟委员会认为合并方提出的上述效率抗辩满足集中所特有、可验证性和及时性等适用条件，并且确实可能通过降低价格的方式传递给消费者，从而抵消该项交易的潜在反竞争影响。因此，欧盟委员会最终作出了无条件批准交易的决定。

欧盟委员会对上述类似案件的不同认定结果进一步体现了其对于效率抗辩适用的谨慎态度。尽管FedEx-TNT案获得批准的另一重要原因在于FedEx自身在涉案相关市场内的市场份额不高，交易后的市场集中度变化相对UPS-TNT案而言较小，但FedEx和TNT在该案中采取的效率抗辩策略仍具有十分重要的借鉴意义。总体而言，从以上两起案件来看，欧盟对于效率抗辩的认定路径与美国相关实践基本一致：效率应为集中所特有、具有可验证性，并且以“消费者福利的提高与否”作为权衡效率因素和反竞争效果的标准。

结语

效率抗辩顺应商业环境变化而生，赋予大规模的企业并购项目更多的实施可能性，同时也为反垄断执法机构提供了新的并购审查思路。但是，从各国实践来看，效率抗辩具有一定的不确定性，反垄断执法机构亦普遍对此持有谨慎的态度。效率抗辩较高的适用门槛也导致企业在付出极大证明成本的同时，还承担着比例失衡的抗辩失败风险。因此，在具体适用过程中，企业应在充分咨询专家意见的前提下，更有针对性地选择效率抗辩策略，避免盲目主张。

[注]

[1] 如前篇文章所述，从各主要司法辖区的立法和实践来看，效率抗辩至少应具备以下条件：为集中所特有、具有可验证性和及时性、不来源于反竞争性的减产或降低产品质量，并且不得适用于导致垄断或接近垄断的集中案件中。

[2] See Röller，Lars-Hendrik, J. Stennek and F. Verboven, “Efficiency Gains from Merger”, European Economy, 2001.

[3] See Everett, A., and T. Ross, “The Treatment of Efficiencies in Merger Review: An International Comparison”, Discussion Paper, Delta Economics Group Inc., 2002.

[4] FTC v. Staples, Inc., 970 F. Suppp. 1066 (D.D.C.1997), available at: https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/970/1066/1639260/

[5] 实际上，在放弃该交易之后的3年内，双方各自的连锁店规模都超过了1000家，与申报时预计的合并后企业规模基本一致。

[6] Commission Decision of 30.1.2013, Case No COMP/M.6570 – UPS/ TNT EXPRESS).

[7] Commission Decision of 8.1.2016, Case M.7630 FedEx/TNT Express.

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《“损害竞争即得禁止？”——浅议经营者集中效率抗辩的适用（上）》

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作者简介

薛熠律师

北京办公室合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 合规/政府监管

陈德文

北京办公室公司部