信·条——非法采矿罪与非罪的重构

田海晨葛燕王振华中伦视界 2022-07-31

作者：田海晨葛燕王振华

诺兰在他的电影《信条》中反复强调一个对时间逆转的认知理念：“不要试图理解它，感受它就好。”这部电影重构了我们对时间的认知，导演仿佛给每个观影人脑中植入了一个全新的概念，让时间有了流动的方向。

今天，得益于这部电影带给我们的灵感，加之最近接触了一些涉嫌非法采矿罪的实践案例，方才发现理论及实务界似乎对该罪认定标准，甚至立法原意的理解存在进一步研究、讨论和释明的空间。因此，我们认为有必要编导一部关于非法采矿罪与非罪认定标准的《信条》，希望通过这部文字电影，能够共同重构我们对于该罪边界的认知。

一、非法采矿罪的定义

区别于研究非法采矿罪的一般法律逻辑结构，我们在本文中不会对于该罪的全部犯罪构成要件逐一进行论述，而是寻找并聚焦实务过程中最纠结、最拧巴、最具争议也是最核心的关键点，以此作为重构罪与非罪边界认知的根本凭借。

（一）

非法采矿罪在刑法条文中的具体规定

《中华人民共和国刑法》第三百四十三条规定：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

（二）

非法采矿罪在司法解释中的进一步释明

最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“两高司法解释”）中对于本罪构成要件的认定做了进一步的解释和说明。鉴于篇幅有限，我们仅列举同本文阐述问题相关联的条文，具体为：第一条“违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的，应当认定为刑法第三百四十三条规定的‘违反矿产资源法的规定’”，和第二条“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的‘未取得采矿许可证’：（一）无许可证的；（二）许可证被注销、吊销、撤销的；（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得许可证的情形。”

依据上述法律及司法解释，并结合我们在实务过程中经历的大量案例来看，很多采矿案件的犯罪主体、主观方面、客观方面可能都已达到非法采矿罪的构成要件，但现实中最终没有被纳入到刑法的调整范围，而是以行政处罚的方式予以规制。因此，我们认为，对于犯罪客体要件的认定才是实务过程中评判罪与非罪的关键难点和命门。

二、非法采矿罪的客体要件认定——该罪要保护的社会根本法益究竟是什么？

刑法作为国家调整各种社会关系的最后一道防线，强调对于侵害社会根本法益（即客体）的行为要用严苛的刑律予以评价和规制。那么，对于非法采矿罪来说，它所侵害的客体究竟是什么呢？从1997年刑法正式设立非法采矿罪，到2007年《物权法》出台正式将矿业权纳入用益物权的范畴，再到2019年《矿产资源法》修订草案将采矿许可证调整为采矿权证，伴随着矿业权权利属性由行政权逐渐向用益物权过渡的立法现状，非法采矿罪所保护的社会法益是否亦应随之发生变化呢？

（一）

第一阶段（1997年-2007年）：非法采矿罪设立之初侵害的客体即为国家享有的矿产资源所有权和采矿权的行政许可管理秩序

1997年1月1日，在86年矿法基础上修订的《矿产资源法》正式实施。矿业权在此阶段仍被视为完全的行政权而被纳入到行政许可的全面监管之中。在此大背景下，同年10月1日实施的《中华人民共和国刑法》则第一次将非法采矿罪纳入到刑事犯罪的评价体系中来。法条原文为：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；造成矿产资源严重破坏的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

由此观之，非法采矿罪设立之初保护的法益体现为国家享有的矿产资源所有权和完全意义上的行政监管、许可权。

（二）

第二阶段（2007年-2016年12月）：因《物权法》和两高司法解释的出台，非法采矿罪保护的法益更加明确为国家对于矿产资源的所有权以及对其开发、利用、保护和管理的相关秩序。需要特别注意的是，由于此时的矿业权已兼具用益物权和行政权的双重属性，故对于尚未完成转采手续的探矿权人实施的开采行为是否一定构成非法采矿罪存在巨大争议

2007年10月1日，《中华人民共和国物权法》正式实施[1]。至此，探矿权、采矿权被正式纳入到用益物权编，受到《物权法》的调整和保护。2016年12月1日，两高司法解释正式适用，对于非法采矿罪侵害的客体予以了细化，即为矿产资源的开发、利用、保护和管理的相关秩序。但是，需要特别指出的是，该司法解释似乎并未意识到当下的矿业权权利内涵已同97年刑法设立该罪时的矿业权权利内涵发生了翻天覆地的变化，而该种变化亦对该罪保护的社会法益产生了重大影响。具体而言，即体现为对于尚未完成转采手续的探矿权人实施的开采行为是否一定构成非法采矿罪的问题。

众所周知，矿业权分为探矿权和采矿权。但事实上，探矿权和采矿权不是彼此割裂的权利，而是承接取得的，权利上具有连续性（直接出让采矿权的除外）。根据《矿产资源法实施细则》第十六条：“探矿权人享有优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权”和《矿产资源法（修订草案）》第二十七条：“对符合规定的探矿权转为采矿权申请，由出让探矿权的人民政府自然资源主管部门与该探矿权人签订采矿权出让合同，并为其换发采矿权证书”的规定可知，采矿权是探矿权达到转采程度的权利转变和阶段递进（由勘查转变为开采），当探矿权达到开采条件时直接换发采矿权证书即可，而不需要再做任何附加的行政审批与许可。因此，在认定非法采矿罪时，不能将探矿权和采矿权按照两个完全不同且彼此没有任何关联的权利进行对待。不能仅就采矿权说采矿权，权利许可的起点应为探矿权。

综上所述，笔者认为，由于此时的矿业权已兼具用益物权和行政权的双重属性，故刑法在保护行政监管、许可权的同时，亦应考量探矿权人事实上已在该矿区范围内拥有排他性的用益物权和优先转采的权利，该权利亦受到《物权法》的保护。

故在取得探矿权后而尚未取得采矿权前，探矿权人的开采行为是否真正侵害或冲击了国家矿产资源行政许可的管理秩序，是否必须要以最严厉的刑事手段加以规制，以及是否可以不考虑探矿权人基于对行政机关的信赖而产生的对取得采矿权的合理期待，都是需要在具体案件中进行实质分析、判断和考量的。

（三）

第三阶段（2017年-《矿产资源法》修订草案通过的未来）：对于完全没有履行任何矿业权审批手续的开采主体纳入刑法非法采矿罪的调整范围，而对于已经进入矿业权审批程序，取得部分矿业权许可权益的开采主体，应结合具体情况判断其是否需要用刑法加以规制

通读《矿产资源法》修订草案便会发现，我国对于矿业权的管理已基本上趋同于不动产登记的管理（可类比参照土地使用权），即更加强化了矿业权作为用益物权的市场化民事权益，而逐渐弱化其作为行政权的管控化行政许可。因此，非法采矿罪保护的法益也需同此现状充分融合。

即笔者认为应以开采主体实质上是否具备国家行政许可的诸多要素作为定罪的重要参考标准。若开采主体未向行政机关进行任何矿业权设立的申请或仅处于申请初期，尚未获得任何重要的阶段性许可（如探转采尚未取得划定矿区范围批复），则在没有取得任何《物权法》项下矿业权益的情况下，其非法开采行为从形式上看已构成对我国矿产资源许可管理制度的严重侵害和冲击，从实质上看亦不具备对国家矿产资源进行开发的能力，不利于对矿产资源的保护及有序开发；但如果开采主体已进入正常的探转采流程，申请采矿权证的关键环节也已全部符合国家行政许可的要求，则证明该开采主体已具备矿产资源的开发能力，有的仅仅是因为没有完全履行与出让方达成的商务约定，或者由于没有满足出让方设置的法律及行政法规规定之外的取得采矿权的行政许可条件等原因，导致迟迟无法取得证照的，该种情形实质上没有对矿产资源的管理制度造成任何侵害，因此不符合被认定为非法采矿罪的客体要件。对于具体的该等“非法”采矿行为，到底是用最严厉的刑法进行规制，还是通过行政处罚以及出让合同违约罚则等手段进行追责，都是未来行业管理以及司法实践中需要斟酌和研究的。

最后，矿业权市场发展至今，不仅现行有效的《矿产资源法》早已无法适应作为用益物权的矿产资源法律关系，就连《刑法》中非法采矿罪所保护的法益也需要在同《物权法》所保护的财产性权益充分融合的情况下重新审视罪与非罪的边界。因此，笔者理解，非法采矿罪真正打击的是破坏我国矿产资源管理许可准入制度的采矿行为，而非已经进入许可门槛即将取得采矿权证但因种种原因尚未取得的“预备役”采矿权人。

三、区分探矿权人是否构成非法采矿罪的黄金分割线——划定矿区范围批复

呈如上文所言，对于探矿权人来说，其在未取得采矿许可证时的开采行为是否构成非法采矿罪需要根据其转采进程进行实质考量和判断，而划定矿区范围的批复便是这条黄金分割线。

（一）

划定矿区范围审批的实质类似于不动产登记中的“预告登记”，即探矿权人在此矿区范围内已获得了排他性质的矿业权益

划定矿区范围批复是采矿权审批环节中最为重要的行政许可行为，其性质和效力类似于不动产登记中的“预告登记”。因此，取得划矿批复即意味着探矿权人对于开采矿区范围享有比探矿权阶段更多的用益物权和行政许可权益。另根据国土资发〔1998〕7号《国土资源部关于矿产资源勘查、登记开采登记有关规定的通知》（以下简称“7号文”）的规定，矿区范围划定后各级采矿登记管理机关在该区域不再受理新的采矿权申请。因此，探矿权人在此矿区范围内已获得了排他性质的矿业权益，不存在可能侵害第三人利益的可能。

（二）

采矿权设立时的重要审查内容会在划定矿区范围审批阶段予以完成，故已取得划矿批复的探矿权人不会存在严重扰乱或违反国家相关矿产资源管理规定的行为

根据7号文和国土资发〔2011〕14号《国土资源部关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》（以下简称“14号文”）的规定，行政机关在作出划定矿区范围批复的行政许可时，需审查矿产资源储量是否已经评审备案、是否符合矿产资源规划（及矿业权设置方案）、是否处置并缴纳了出让收益（原矿业权价款）以及对矿山开发利用情况提出意见和要求（包括矿山建设规模，矿山预计服务年限、矿产资源开发综合利用、综合回收等方面的要求）。故在划定矿区范围审批过程中，行政机关即已对该矿产资源的开发、利用、保护、管理进行了严格审查，在符合上述条件的情况下，才会作出划矿批复。因此，探矿权人虽尚未取得采矿许可证，但对于采矿权设立的重要审查内容已在划矿批复阶段予以完成，故不会存在严重扰乱或违反国家相关矿产资源管理规定的行为。

（三）

划定矿区范围批复是办理矿山建设项目发改委核准文件的唯一涉矿要件

以500万吨以上煤矿项目核准为例，根据国家发改委关于《新增年生产能力500万吨及以上煤矿项目核准办事指南》列明的审批资料清单确认，涉矿建设项目需要自然资源主管部门出具土地预审意见。另根据国土资规函[2011]12号《国土资源部关于进一步规范建设项目用地预审申报材料有关要求的通知》的规定：“矿山开发项目需提供划定矿区范围的批复”。据此，笔者认为，划定矿区范围批复在土地预审和发改委项目核准的认知体系内均起到了类似于确认采矿权人相关权益证明文件的作用。因此，对于已经取得划矿批复和矿山建设项目核准的探矿权人来说，其已具备未来取得完整采矿权益的合理期待，而其开采行为亦不应通过刑法予以过分苛责。

最后，笔者呼吁，在认定或办理探矿权人涉嫌非法采矿罪的案件时，有权机关应对其是否已取得划定矿区范围批复和矿山地质环境恢复治理方案（含土地复垦方案）批复意见、发改委项目核准、环保部门的环境评价批复以及安全部门初步开采审计批复等进行审查，从实质层面探寻其是否真正侵害到了非法采矿罪需要保护的法益。唯有如此，才能彰显刑法的谦抑性。

此外，对于因政府原因或政府在法律及行政法规之外附加的商务性条件和行政许可条件而导致探矿权人迟迟无法取得采矿许可证的情形，亦应充分考量探矿权人的合理期待利益（即期待可能性）和信赖利益保护，是通过刑法予以过分苛难，还是以行政处罚或者出让合同中约定的罚则进行规制和惩戒，是行业需要共同研究的课题。

行文至此，其实还有很多问题值得探究，比如涉案当事人基于政府的煤炭资源整合批复文件而被确定为新的采矿权人，但因各种原因迟迟未取得采矿许可证而进行开采的行为是否构成非法采矿罪？再比如涉案当事人通过二级市场转让取得探矿权后，政府对其附加投资条件否则不予办理探转采手续下的开采行为是否构成非法采矿罪等等。这一系列的问题不是我们仅仅通过机械适用非法采矿罪的构成要件便能解决的，而是需要在充分理解我国矿政管理体制变化，矿业权权利属性变化，以及刑法要求对侵害法益进行实质审查的基础上才能作出的罪与非罪的法律判断。

一张采矿许可证固然重要，但更重要的是力透纸背后面那一个个具体的采矿设立行政许可行为，以及一个个许可背后代表的开采主体符合国家关于矿产资源开采能力、规划、环保、安全等方面要求的行政肯定性评价。因此，这一纸文书的有无其实无法承载或描述罪与非罪的全部内涵，而评判罪与非罪的界限与标准也应是全面的、立体的，将之放置于整个矿政管理体系下综合考量后才能得出的结论。

[注]

[1] 2021年1月1日起正式实施的《民法典》沿用了《物权法》对于矿业权权力性质的认定。

The End

作者简介

田海晨

北京办公室房地产和基础设施部

葛燕

北京办公室顾问

业务领域：诉讼仲裁, 合规/政府监管

王振华律师

北京办公室合伙人

业务领域：建设工程与基础设施, 资本市场/证券, 收购兼并