执法动态 | 建材行业开出迄今最高反垄断罚单

作者：万铭真 于佳永 蒋蕙匡

2021年2月9日，国家市场监督管理总局（以下简称“总局”）公布了淄博联和水泥企业管理有限公司及相关企业达成并实施垄断协议案的行政处罚决定书，合计罚没2.28亿元人民币。本案是目前国内建材行业开出的最高额反垄断罚单，并有其他诸多亮点：

• 突出建材行业垄断案件地方化执法、横向垄断协议为主的特点；

• 明确竞争对手通过共同设立平台企业实施固定价格、限产限量、分割市场等行为违反反垄断法；

• 体现疫情防控和复工复产因素能够在案件调查和应对中发挥作用；

• 提示企业在应对反垄断调查中应妥善适用豁免申请和承诺制度。

本案对于今后类似案件的应对和企业日常合规均有借鉴意义，具体分享如下。

1. 案情简介

根据总局公布的行政处罚决定书[1]，山东宝山科技有限公司、山东东华水泥有限公司、山东山铝环境新材料有限公司、淄博鲁中水泥有限公司、山东崇正特种水泥有限公司、淄博山水水泥有限公司、临朐山水水泥有限公司（以下统称“成员企业”）于2017年2月共同发起成立淄博联和水泥企业管理有限公司（以下简称“联和公司”），并以联和公司为平台，达成并实施固定商品价格、限制商品生产数量、分割销售市场的垄断协议。

具体而言，联和公司的股东为七家成员企业，联和公司董事会由各成员企业派员组成，成员企业的高管兼任联和公司的董事长、总经理等职务。各成员企业通过联和公司执行《淄博联和水泥企业管理有限公司运营细则》等一系列协议性质的文件，包括：

• 对成员企业的原辅料采购以及物流等实施统一管理，在成员企业内建立统一销售和统一监控模式，对水泥和熟料制定内部价和外部价，各成员企业之间采购执行内部价，对外销售执行外部价；

• 统一各成员企业的停窑时间，控制产能；

• 将各企业销售区域分为六个片区，并规定严禁窜货。

山东省市场监督管理局认为，联和公司以及成员企业的涉案行为违反了《反垄断法》第十三条（“禁止具有竞争关系的竞争者达成下列垄断协议：（一）固定或变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场”）的规定；其频繁的信息交换和意思联络以及相应的垄断协议实施行为，不仅破坏了成员企业之间的竞争关系，还对下游用户造成损害。

2. 建材行业属于反垄断重点关注领域，并呈现地方化执法、横向垄断协议为主的特点

一直以来，建材行业就是反垄断行政执法的重点关注领域。据统计，迄今公开的执法案例中，建材相关案件共有20件，占比超过10%，仅次于汽车业。

建材行业的反垄断行政处罚案件呈现出地方化、以横向垄断协议为主的特点。目前公开的建材相关案件中全部由地方执法机关进行查处，均涉当地市场，且绝大多数为横向卡特尔。

本案是自过去两年来在建材行业查处的第7起垄断案件，其他案件情况如下：

处罚决定时间	案件名称	执法机关
2019年5月	衢州市8家混凝土企业实施垄断协议案	浙江省市场监督管理局
2019年8月	重庆市烧结砖生产经营行业垄断协议案	重庆市市场监督管理局
2019年8月	延安市部分混凝土企业涉嫌垄断协议行为案	陕西省市场监督管理局
2019年9月	永济市混凝土企业垄断协议案	山西省市场监督管理局
2019年12月	杭州市13家混凝土企业垄断协议案	浙江省市场监督管理局
2020年6月	广东省茂名市19家混凝土企业垄断协议案	广东省市场监督管理局

2021年1月26日，中国水泥协会发布《关于进一步学习贯彻<反垄断法>切实维护水泥市场公平竞争的通知》[2]，强调“水泥行业要从以上案件中汲取深刻教训，切实引以为戒，认真贯彻落实新发展理念，规范水泥行业协会在促进行业健康发展，维护市场价格秩序和公平竞争，在去产能、强自律、稳增长等方面充分发挥积极作用”，同时就推动水泥行业市场环境治理及反垄断合规提出三项具体指导，包括：

• “切实加强领导，严格执行反垄断、反不正当竞争法；

• 深入学习理解法律法规，引导行业的诚信建设；

• 规范水泥市场价格，抵制不正当竞争行为。”

此外，中国水泥协会还可以对企业的不正当经营行为和不自律行为提出公开批评，并对违反《反垄断法》损害行业利益的价格行为向政府监管部门反映。事实上，在建材领域行业协会本身也经常成为被查处的对象。例如，目前在该领域已有至少6起反垄断案件涉及行业协会，包括建筑材料和建筑机械行业协会、建筑材料工业协会、建设工程检测协会、砖瓦协会、混凝土协会等。

3. 本案若干亮点和启示

（1）明确竞争对手通过共同设立平台企业实施固定价格、限产限量、分割市场等行为构成垄断协议

本案明确了竞争对手之间设立共同的销售平台企业实施固定价格、限产限量、分割市场等行为，本质是达成并实施垄断协议的手段。由于垄断协议执行情况难以监督，在实践中存在通过一家企业或建立专门的协调机构以组织实施特定区域和特定行业内的垄断协议的做法。这在国外被认为是一种辛迪加组织（Syndicat），即多个实体自我建立的组织型态的垄断形式，通过少数处于同一行业的企业间相互签订协议而产生，由辛迪加总部统一处理销售与采购事宜。[3]

据报道，本案中的联合公司为全国首个水泥管理公司，最初系淄川区公有资产管理公司（后变更为淄博市淄川区财金控股有限公司，2020年3月退股）联合若干水泥企业设立，“使平台内的水泥企业间实现统一销售、统一监控、统一供应、统一物流，进一步优化了水泥产能布局和市场资源配置，为建立有序的市场竞争环境，提高企业整体盈利水平，促进水泥产业转型创新发展发挥了重要作用”[4]。本案的行政处罚决定明确了设立此种共同销售平台公司的目的是协调各成员企业达成并监督实施垄断协议，以设立合营公司之名行横向垄断协议之实，为其他具有类似做法的企业敲响了警钟。

（2）行政处罚宽严并济，体现疫情防控和复工复产因素能够在案件调查和应对中发挥作用

山东省市场监督管理局对8家涉案当事人依法作出没收违法所得8657.2万元，并处2018年度销售额2%的罚款计14172.3万元，罚没款共计22829.5万元的决定，创造了建材行业中反垄断执法的处罚新高。

乍看之下罚额惊人，但执法机关也透露出了宽严并济的精神。处罚决定书中明确指出：“本机关在充分考虑违法行为的性质、程度和持续时间等因素，结合新冠疫情对涉案企业生产经营造成的影响以及国家扶持企业复工复产的相关政策，对涉案企业提出的从轻处罚意见予以采纳。”

可见，企业在立案调查后宜积极进行相应整改，并结合疫情复工复产的政策提出从轻、减轻、免除处罚的申请，执法机关则有通盘考虑、酌情采纳、变通处理之权。

2020年4月4日，总局发布了《关于支持疫情防控和复工复产反垄断执法的公告》（以下简称“《公告》”），提出依法豁免涉疫情防控和复工复产的经营者合作协议。需要注意的是，《公告》对以上横向垄断协议的豁免仍是基于《反垄断法》第15条的个案豁免，而非创设新的豁免情形（或设定新的“集体豁免”规则）。因此，对于具体的协议而言，即使符合《公告》规定的情形，也并非当然能够获得豁免，经营者仍需要高度警惕协同行为在《反垄断法》下的巨大风险。（相关阅读：中国优化反垄断执法支持疫情防控和复工复产）

（3）提示企业在应对反垄断调整中应妥善适用豁免申请和承诺制度

我国《反垄断法》第15条规定了经营者之间达成垄断协议的“豁免条款”，同法第45条则对于“承诺制度”进行了原则性规定，即对于被调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者在一定期限内采取措施消除该行为后果的，执法机构可以视情况中止调查或终止调查。“豁免条款”及“承诺制度”的提出，是案件当事人应有的程序性权利，但由于其适用条件明确且严格，因此在过往案件中并非常态的申辩事由。本案中，执法机关驳回了当事人提出的豁免条款、中止调查以及终止调查的申请。

• 豁免条款：本案当事人提出了豁免条款的抗辩。但执法机关认为，适用豁免条款应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益；然而，本案的举报来源正是因为当事人达成并实施垄断协议损害了当地下游企业的经济利益所导致，故其豁免之抗辩无从成立。由此可知，经营者在提出豁免条款的抗辩事由时，除了需注意自身是否符合法条豁免情形外，还需证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，其具体考量的因素，可参见《禁止垄断协议暂行规定》第27条，包括协议的具体形式和效果、协议和情形的因果关系、协议是否是实现该情形的必要条件等。（相关阅读：桴鼓相应 | 垄断协议和滥用市场支配地位新规亮点）

• 承诺制度：本案当事人还提出中止调查申请和终止调查的申辩事由。但执法机关认为，当其已经对涉嫌垄断的协议调查并核实后，认为确实构成垄断协议的，应当依法作出处理决定，不再接受经营者提出的中止调查申请，故本案当事人提出中止调查与终止调查的申辩事由不成立。由此可知，经营者应注意“承诺”所提出的时点，其一般应当在执法机构对涉嫌垄断行为采取调查措施之后、作出行政处罚事先告知之前尽早提出。据统计，在2020年9月《垄断案件经营者承诺指南》发布前，执法机构已在20多起反垄断调查案件中作出了中止调查或终止调查决定，但发布后迄今尚未发现中止调查申请成功的公开案例。（相关阅读：反垄断调查是否可以“因诺而终”？——相关反垄断指南亮点解读）

综上，对于垄断协议的行政调查，企业可提出“豁免条款”“承诺”等申辩事由，但需注意此些申辩事由都有明确的适用标准。就“豁免条款”，需留心自身是否属于可被豁免的情形，以及是否能够证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，还可使消费者分享由此产生的利益；就“承诺制度”，则需注意承诺时点应当在执法机构对涉嫌垄断行为采取调查措施之后、作出行政处罚事先告知之前尽早提出，同时经营者应积极配合调查、对存在的问题认识较为深刻，能提出并积极予以落实的整改措施能够消除和挽回其行为造成的影响，追求最终达成《反垄断法》保护公平竞争、制止垄断行为、维护消费者合法权益等执法目标。

[注] 

[1] 参见案件链接：

http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202102/t20210209_326018.html。

[2] 来源链接：https://m.ccement.com/news/content/11711197162545001.html。

[3] 参见：https://zh.wikipedia.org/zh-cn/%E8%BE%9B%E8%BF%AA%E5%8A%A0，转引自：https://www.merriam-webster.com/dictionary/syndicate。

[4] 参见：http://finance.eastmoney.com/a/202102091808918660.html。

The End

 作者简介

万铭真

北京办公室  公司部

于佳永

北京办公室  公司部

蒋蕙匡  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 诉讼仲裁, 健康与生命科学

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