从知识产权诉讼视角谈网络游戏产业知识产权合规管理

原创王红燕等中伦视界

作者：

王红燕王宇飞徐琳

我国的网络游戏产业在过去20年中已迅速发展成为千亿级市场，在行业迅速发展的同时，知识产权侵权现象也频频发生，甚至有大量的侵权者以抄袭他人游戏为业，严重阻碍了行业的健康发展。笔者代理了游戏领域的数个知名企业的知识产权案件，我们从实务出发，以网络游戏产业的知识产权诉讼案件为视角，分析了网络游戏产业的法律保护及民事责任等问题，并对游戏公司的知识产权合规管理提出建议。

一.

网络游戏产业知识产权诉讼案件概况

1. 网络游戏产业概况

我国网络游戏行业起步于20世纪末，与单机游戏、专用设备游戏相比，网络游戏具有更好的互动性且玩法丰富，为玩家带来了更全面的娱乐体验，近年来获得了迅速发展，成为文化产业新的增长点。一款制作精良的网络游戏产品往往需要投入巨大的人力、物力以及时间成本，并且需要承受市场是否接受的风险，但是山寨一款热门游戏却能够以较低的成本，仿制出相似的产品，实现快速上市、快速盈利。因此在经济利益的驱使下，游戏行业内有大量的侵权者以抄袭他人游戏为业，导致网络游戏领域知识产权侵权现象屡禁不止，严重阻碍了行业的健康发展。

2. 案件类型

从纠纷的类型来看，根据不同案由，涉游戏类侵害知识产权民事案件可分为著作权案件、商标权案件、不正当竞争案件三种主要类型。其中，侵害著作权案件占全部涉游戏知识产权案件的85%左右。相比之下，侵害商标权及不正当竞争案件数量较少。随着游戏产业的发展，预计在未来相当长时期内涉游戏侵犯知识产权案件的数量仍将呈持续增长态势。

侵害著作权案件中，较为常见的情形包括以下五种：

（1）破解、复制源代码侵权：即侵害游戏作品的计算机软件著作权。此类案件发生的原因多是游戏公司对相关软件代码等数据管理不规范，导致员工离职后将源代码复制，进而在短时间内制作出相似的侵权游戏产品。在（2013）二中民初字第09903号《巨龙之怒》游戏侵害《王者之剑》著作权案件中，法院认定被告游戏的源代码与原告游戏的源代码存在实质性相似，且被告员工曾就职原告公司，接触过相关代码，最终判决原告胜诉。此类案件判赔金额相对较高，但近年来案件数量较少，主要原因是由于游戏侵权的手段已经较少通过直接复制源代码的模式，而升级为重写源代码、删减素材等手段。

（2）网站擅自发布游戏：即游戏网站未经许可，擅自发布小游戏等游戏软件，侵害作品信息网络传播权。此类案件中，网站发布的游戏往往数量较多，诉讼中会形成批量案件，而网站经营者往往以平台服务商身份提起抗辩。在处理此类案件时，需查明游戏上传人，以便确定游戏网站是否为直接侵权人，并审核其是否已经尽到合理的注意义务。

（3）游戏中元素侵权：即未经相关权利人许可，在游戏中使用了他人享有著作权的卡通人物形象、画面或其他元素，此类案件为侵害著作权案件中的主要类型。另外，实务中还经常发生个人起诉游戏侵害肖像权的案件，例如明星肖像被用作游戏角色等情况，如（2016）京0108民初5764号、6799号邓超、陈赫被某游戏侵犯肖像权案。

（4）游戏侵害作品改编权：即游戏基于其他小说、影视作品等人物形象、情节加以改编，侵害原作品作者的改编权案件。此类案件中原告通常还增加起诉不正当竞争案由，如(2014)海民(知)初字第26654号完美世界（北京）软件有限公司与北京奇游互动网络科技有限公司等侵犯著作权及不正当竞争纠纷中，被告因改编金庸小说制作游戏产品，侵害著作权人多部作品的改编权，考虑到相关作品的知名度与影响力，此类案件判决赔偿的金额往往较高。

（5）游戏公司间互诉侵权：此类案件主要涉及游戏公司间的作品抄袭纠纷，如IP+换皮引发的纠纷。此类案件数量较少，但通常诉讼标的金额较高，且会引起较高的社会关注度，与之相伴的还经常涉及游戏公司间的商业诋毁诉讼。

二.

网络游戏的法律保护分析

1. 受法律保护的权利类型

网络游戏的连续画面通常被认定为类电影作品，而计算机程序部分则被认为是计算机软件类作品。新颁布的《著作权法》中将电影作品改为视听作品，从而将构成视听作品的游戏纳入了保护范围。同时经营网络游戏作为一种商业活动，也受到《反不正当竞争法》中相关规定的规制。以下就我国法律对网络游戏的总体保护方式加以分析。

（1）思想的原创性表达才可得到保护：根据著作权法的基本原则，仅为思想范畴的元素，如游戏规则和玩法不能受到著作权法的保护。在（2014）沪一中民五（知）初字第23号暴风公司与上海游易著作权侵权及不正当竞争纠纷一案（炉石传说案）中，上海市一中院认为游戏中卡牌与套牌的组合系思想，遂驳回了原告的诉讼请求。

（2）游戏程序作为计算机软件保护：目前，我国司法实践中未将游戏单独设定为一类作品，一般认为权利人对软件程序主张游戏作品著作权时，系主张该游戏的计算机软件作品著作权，主要载体是软件源代码和其他代码文件。而包含于游戏资源库中的各种音频、视频、图片、文字、美术作品等可分别落入相关类别的作品的范畴中，分门别类的获得保护。

（3）反不正当竞争法的保护：著作权法框架内的权利保护制度在网络游戏产业快速发展的今天，存在一定的局限性，一些应当受法律保护的权益无法适用著作权法，例如游戏人物的“人设”、人物关系、游戏中某事件的构成等，若不达到独创性要求则无法适用著作权法加以保护，在司法实践中对以上内容的“抄袭”，通常权利人会额外主张适用反不正当竞争法保护。

2. 网络游戏中可单独受著作权法保护的元素

在确定游戏作品及其元素受到著作权法保护的范围时，首先应当严格依据“思想表达二分法”，明确构成具有独创性的作品的范围，其中必须排除“思想”所决定的“表达有限”的情况。而一般而言，游戏玩法和游戏规则不受著作权法保护，但与游戏规则相关的表达受到保护。其次，对游戏所涉及的具体元素能否给予著作权法的保护，应进行个案考量，逐一鉴别，依据著作权法中关于计算机软件、美术作品、音乐作品、文字作品、视听作品等的规定分类进行保护。

（1）美术作品：网络游戏中通常包含大量美工作品，如游戏界面、游戏场景、道具装备、角色造型、角色技能、地图设计等，具体保护方法需根据著作权的相关原则，具体依据相关元素的独创性及实质性相似等标准判定。

（2）音乐作品：背景音乐、插曲等，实务中涉网络游戏侵犯著作权案件中，主张音乐作品侵权的案例较少，具体保护方法通常与电影作品中音乐作品的保护方法类似，予以单独保护。

（3）文字作品：除源代码、目标代码等构成计算机软件作品而落入著作权法保护范围的元素外，游戏中篇幅较长的背景介绍、角色介绍、任务、故事情节描述等也可能构成文字作品。但对于单个词语构成的角色、物品、技能的名称，由于文字过短、难以体现独创性，一般不认定为作品。值得强调的是，对游戏规则的说明书，由于其内容系对游戏内容的高度概括、对游戏情节和角色的集中表现，不应简单认为属于游戏规则，而应认为属于与游戏规则有关的表达，如其独创性足以达到作品的高度，应认定为文字作品。与游戏的规则属思想范畴不同，游戏规则的说明书作为表达，受到著作权法的保护。

（4）电影或视听作品：游戏画面具有和电影、类电作品相似的表现形式，游戏中事先拍摄或制作好的影视或动漫场景，及根据用户的操作发生变化的连续画面，可以构成电影或类电作品。对于游戏整体画面的著作权归属，虽然不同的玩家进行不同的操作会产生不同的游戏画面，但这些画面都是游戏开发商预设的内容，先于玩家的操作而存在。玩家的作用只是在预设的规则、情节和结局可能性之间提供动因、连接，其参与过程中虽有自身创造性的发挥，但并不对相关画面产生著作权，游戏画面、场景的著作权仍应归属于游戏开发商。在“奇迹MU”一案中，法院认为从网络游戏的创作过程来看，主要包括两大阶段：一是游戏策划人员进行游戏总体设计，选择游戏引擎、模式、风格、剧情等开发方向；二是在确定需要实现的功能后，交予程序员进行代码编写，游戏的编程过程相当于电影的拍摄。随着玩家的操作，游戏人物作出不同的选择和动作，在游戏场景中不断展开游戏剧情，所产生的游戏画面由图片、文字等多种内容集合而成，并伴随玩家的不断操作出现画面的连续变动。游戏画面具有和电影作品相似的表现形式。与电影作品或类电作品相比，网络游戏具有双向性及互动性，即包含了玩家的参与及玩家之间的互动，游戏的画面变动需要依赖于玩家的操作而产生，且呈现何种画面内容和呈现的顺序由玩家的操作决定，不同玩家的操作或同一玩家的不同操作所呈现的画面并不完全相同。但不能因此否定其类电作品的性质：①玩家操作游戏所呈现的画面内容中，地图、场景、怪物、NPC等素材所组成的画面以静止状态出现，且位置、功能等不因不同玩家或不同时间的操作而发生变化，构成了该游戏所有故事、事件发生的场景。虽然不同玩家操作网络游戏所呈现的连续画面可能一些差别，但主体部分相同。②即便因操作不同而产生出不同的连续画面，也均系由开发商的既定程序预先设置好，具有有限的可能性，玩家不可能超出游戏开发者的预设对画面作出修改。③大型的角色扮演类网络游戏，开发商创作了大量游戏素材，编写了大量的功能模块，玩家操作行为的实质是在游戏开发商创作好的场景中，按照设计好的游戏规则进行娱乐。游戏画面由游戏引擎按照既定规则调取开发商预先创作的游戏素材自动生成，玩家在该游戏呈现的画面中并未增加不属于开发商预设的内容。玩家的行为并不具备作品创作的特征，游戏的连续画面构成类电影作品，其著作权属于游戏开发商。

（5）游戏直播：随着游戏直播行业的蓬勃发展，游戏直播画面能否受到著作权法保护、以何种权利形式进行保护的问题引发争论。目前的网络游戏直播节目中，既有游戏主播自行录制的网络游戏直播节目，也有大型电子竞技比赛直播节目。实践中，许多游戏直播并未经过游戏著作权人的授权，也未支付许可使用费，由此引发侵权诉讼。目前的司法实践普遍认为，应将游戏直播作为著作权法第九条十七项中兜底的“其他权利”进行保护。一般认为，游戏直播涉及对作品的公开传播，未经许可进行游戏直播，除非属于合理使用，否则构成对相关权利人的侵权。

三.

游戏侵权案件中的民事责任分析

依据《民法典》侵权责任编的相关规定，知识产权类案件中侵权责任的承担方式主要包括停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等，在实务中争议较大的问题是停止侵权及损害赔偿。

1. 停止侵权问题

“停止侵权”是游戏侵犯知识产权纠纷中原告的首要诉求，一般而言，对停止侵权的诉讼请求，被告不需停止侵权的抗辩可能得到支持的情形主要包括侵权行为不能成立、侵权行为已经停止、基于公共利益的考量、基于当事人之间利益重大失衡的考量而不判决停止侵权行为。在实务中，停止侵权是停止游戏的全面运营,还是仅限于停止使用侵权元素并进行修改是经常发生争议的问题。若游戏侵权仅是部分元素侵权，可以进行侵权与不侵权部分的分割而不影响整个游戏的运营，这时判决被告停止使用侵权元素就可以达到原告的诉讼目的，而不必采用全面停止游戏运营的激烈方式。在某游戏被诉未经许可使用金庸小说改编不正当竞争纠纷一案中，一审法院认为，涉案游戏大量使用了金庸作品中的人物名称、武功、武器名称及情节，这些内容贯穿游戏始终，并承接游戏内容主线及逻辑关系，抽离了金庸作品元素后，涉案游戏无法再称之为完整作品。虽然停止运营涉案游戏会造成一定社会资源的浪费，但权衡保护原告权利之利大于浪费社会资源之弊，判令被告停止运营涉案游戏。二审法院则认为，涉案游戏更接近于卡牌动作类游戏，并不倚重情节，角色名称、武器武功名称、关卡名称的变化并不会导致游戏无法运行。根据庭审演示，删除并替换后的涉案游戏仍是一款完整游戏，但已与金庸作品无关。删除、停止使用被控侵权的作品元素已可达到停止侵害的效果。停止运营涉案游戏可能造成被告公司对用户或推广渠道构成违约，从而给其利益造成损害，而这一不必要损害可以避免。因涉案游戏中已无与金庸作品有关的元素，一审判决已判令被告公开声明、消除影响，故即便涉案游戏名称未变更，对消费者形成新误导的可能性已不大。消除影响、赔偿损失足以弥补原告因被控不正当竞争行为造成的损害。二审法院改判被告将游戏中的侵权元素进行修改，而没有判令停止游戏运营。

相比其他行业的侵犯知识产权案件而言，网络游戏侵权案件的侵权人对作品有较大创造性的贡献，形成了新作品，投入的财力、人力、物力较大，而游戏用户对网络游戏的投入和使用不是一次性的，如判令全面停止侵权的游戏，可能产生对侵权人投入、智力贡献及合法利益保护考虑不周的问题，也会损害不特定的游戏消费者群体利益。考虑到避免社会资源浪费及兼顾公共利益等因素，法院在游戏侵权案件的审理中，通常以全面停止侵权为原则，结合游戏中侵权元素是否具有可分割性及修改可行性，消除影响、提高赔偿金等方式是否足以弥补原告损失等因素进行灵活裁判。

2. 损害赔偿问题

与其他知识产权案件相似，在游戏侵权类案件中，损害赔偿因具体侵权损失难以认定，法院多适用法定赔偿计算损害赔偿金额，即将于2021年6月1日生效的《著作权法》第54条中，将法定赔偿的下限设定为五百元（原《著作权法》中未作该限定），而上限自50万元提高至500万元，进一步加强了我国对知识产权的保护力度。

由于权利人的实际损失或侵权人的违法所得在举证上均存在一定难度，法院判决的游戏侵权案件大多是在以上法定赔偿数额上限以下进行的酌定赔偿，判赔的数额远远低于权利人的预期和游戏的实际损失。由于游戏渠道经常不配合，游戏刷单而导致数据不真实的情况普遍存在，原告提供的游戏分发渠道的宣传内容难以被法院采信，法院只能根据原被告的举证情况酌定判赔数额。近年来，法院在游戏侵权案件中越来越多地酌定判决了较高的赔偿金额。但即便如此，法院的判赔数额也经常远低于双方和解的赔偿数额，对于动辄上千万的游戏产业流水而言，达不到惩治侵权的目的。

四.

对游戏公司知识产权合规管理的建议

提升对所开发游戏中各项知识产权的自我保护能力，是网游公司防止利益受损的最有效方式。事先采取有效预防措施堵塞漏洞，才能有效避免侵权，或在被侵权后及时获得救济。

1. 游戏开发前的法律风险评估

很多游戏开发商在决定进行游戏开发前，往往只注重游戏的市场前景分析，而忽视了游戏开发的法律风险，甚至将抄袭模仿当做发财致富的捷径，为企业侵害他人知识产权造成巨大风险。随着游戏行业的日益规范，司法救济水平的不断提高，山寨侵权的道路将越来越难走通。树立知识产权风险意识，进行充分的侵权法律风险评估，寻找适合自己的游戏开发策略，是游戏开发商在开发游戏、组建团队前首先要解决的问题。

2. 商业秘密保护措施

如与核心开发人员签订竞业禁止协议、对开发中项目进行软、硬件管理，隔离核心研发人员办公区域等。游戏公司核心员工离职泄密、带走游戏源代码或游戏核心素材的情况在实务中时有发生。游戏公司应设立风控制度，限制可接触游戏代码的人员，以及在游戏源代码中埋伏特殊、错误或无效的代码或标记，以便举证。另外，应当对离职核心员工的去向进行必要监测，以便在游戏公测期而非上市期能够尽快发现、遏制侵权行为，从而避免核心员工加盟其他竞争游戏公司而造成对本公司游戏产品、游戏分发渠道的重大冲击、破坏。

3. 预防授权风险

在委托创作、作品授权使用、音乐及美术作品的单独授权、作品转授权、购买改编权、作品独家许可等环节中，若合同条款约定不明，或存在其他权利瑕疵等情形，均较易引发纠纷。就游戏产业而言，游戏开发商如需改编作品或在先游戏时，必须审核其是否由相关小说、影视作品改编而来，授权合同相对方享有的权利范围究竟为何。如后者属于演绎作品，则游戏开发商不仅要取得该改编作品的授权，也要取得原作权利人的授权，否则很可能因侵权而被诉至法院，蒙受巨大经济损失。

4. 妥善保管源代码、授权合同并进行必要的权属登记

针对同一游戏的不同版本，公司应及时对这些版本及游戏中代表性的人物形象、地图、道具等美术作品及软件源代码进行版权登记，并根据需要对游戏名称、代表人物等进行商标权登记，建立起立体的知识产权防护网。对游戏涉及的设计文稿、各个版本及相关授权合同、委托开发合同等资料妥善保存，以便在发生纠纷时可以迅速提供有力的权属证据。另外，对形成于域外的授权文件、发行合同，应进行必要的公证、认证和文书转递工作。

5. 根据情况选择民事诉讼、刑事立案或行政投诉等维权方式

发生游戏产品侵权案件后，权利人的救济手段不只有民事诉讼一种，还有行政投诉、刑事立案、渠道通知下架、要求第三方机构调解等多种选择。据了解，很多游戏侵权案件进入诉讼后，权利人通过和解获得的赔偿远高于法院判决的数额。一般双方以“赔偿”加“限期修改”的模式进行和解，即侵权方认可存在侵权行为，并以一定赔偿金获取权利人谅解，同时对游戏中侵权的内容在限期内进行修改，修改后的内容以权利人确认为准。从权利人角度来看，选择和解可以更快让对方停止侵权，并且有机会获得远高于法院判赔的和解赔偿金额，同时兼顾了玩家的公众利益，避免诉讼判决停止游戏运营可能导致的玩家大量要求退款情况。

The End

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