谈一谈电影行业反垄断的那些事
作者：
薛熠 谷田
序言
在全球电影市场受到新冠疫情冲击的大背景下，中国电影市场表现格外抢眼：在经过半年的停摆后开始复苏，2020年的总票房实现204.17亿元，并首次登上全球年度票房冠军的位置[1]，2021年春节档更是再创78.22亿元的票房佳绩[2]。电影作为一种大众艺术，贴近民众生活又极富话题性，自进入高速发展时期以来，业界对于电影业的反垄断问题便热议不断，即使在疫情期间和行业复苏之初，关于电影业反垄断问题的讨论也不曾偃息。然而，在讨论和分析电影行业的反垄断问题时，一个不容忽视的问题是：电影业独特的产业结构和运行模式可能使得传统的反垄断法律规则和分析方法在一些特殊问题上遇到挑战。例如：网售电影票“限价令”是否真的限制了电影票的转售价格？行业自律行动是否必然构成横向垄断协议？本文将结合团队积累的行业经验和反垄断专业视角分享我们对于电影行业相关反垄断问题的观点。
一.
问题的提出：电影行业反垄断热议问题大事记
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《金陵十三钗》票房分账博弈战
2011年，在《金陵十三钗》上映前，出品方新画面影业在同院线的谈判中要求将票房分账比例由43%调高至45%，并要求最低票价上涨5元。由于触及院线的核心利益，八大院线拒绝接受提高分账比例的要求，并联合声称最高给予新画面影业43%的票房分账，如新画面影业坚持提高分账比例，其将拒绝放映该片。最终，经电影局出面调解，相关方达成了相对灵活的分账方式：在5亿电影票房之内的部分，新画面影业按照45%分账，超过5亿票房以上的部分则按照41%分账，在最低票价的执行上也允许影院灵活处理。
从《反垄断法》的角度如何看待这一事件？八大院线的一致行动是否构成了横向垄断协议？新画面影业要求提高最低票价是否又是限制了商品的转售价格从而构成纵向垄断协议？
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网售电影票“限价令”引发垄断协议担忧
2015年，中国电影发行放映协会与中国电影制片人协会共同制定并印发了《电影票务营销销售规范》，其中“电商等代销机构可积极开展促销行动，但电影零售票价、活动票价均不得低于发行放映合同中的协议票价，影片促销活动中的折扣部分由促销方按协议票价补齐，超过协议票价的，按实际票价结算”的规定引发了关于垄断协议的担忧。有观点认为，制定最低分账协议票价涉嫌限定影院向电商平台转售电影票的价格，网购低价票时代将从此终结，从而损害消费者的利益。
从《反垄断法》的角度，我们需要考虑的问题是：电影作为一种特殊的商品，其制作、发行和放映是否能够等同于一般商品的生产和销售？电影是如何定价的？制片方、发行方与院线约定最低分账协议票价是否等同于或类似于传统上的上游生产者限定经销商的产品转售价格？
3
《囧妈》网络首播遭院线抵制警告
2020年春节前夕，新冠疫情形势严峻，多部影片宣布撤档。然而，在除夕当天，字节跳动宣布，以6.3亿元对价与制片方欢喜传媒达成在线视频相关的多领域合作，电影《囧妈》将在头条、抖音等网络平台免费播放。然而，《囧妈》网络首播却遭到了行业内的谴责。先是浙江省电影协会联合业内人士发布《浙江电影行业人员关于电影网络首播的声明》称《囧妈》网络首播破坏行业基本准则，要求终止合作，否则将对欢喜传媒及徐峥导演出品的电影采取一定程度的抵制；随后众多电影院线公司联名向国家电影局提交了《关于提请主管部门规范电影窗口期的紧急请示》，要求紧急叫停合作，并表达了类似的抵制态度。
从《反垄断法》的角度如何看待各院线的抵制呼吁？行业内的经营者为了抵制破坏行业准则或者违约行为而联合发声是否必然构成联合抵制交易的横向垄断协议？
二.
分析的基础：电影产业结构与运行模式
1
产业结构：分工合作
一部电影最终呈现在大银幕之前一般需要经历三个核心环节：制片、发行和放映。相应地，产业链的主要参与主体包括：制片商、发行商、院线和影院。其中，制片商主要负责影片制作；发行商从电影制片商方面获取影片发行权后，主要负责影片在全国范围内的发行和营销。例如，与电影制片方或其授权方进行协商、选片、制定发行方案、联系院线与影院排映档期、联系密钥制作及洗印拷贝、发运硬盘或拷贝等；院线公司从发行商处获得电影拷贝后，负责向旗下影院供片，并就影片在旗下影院的放映进行统一安排；影院统一按照所属院线的排映计划放映影片[3]。
2
电影票房分账制：利益共享、风险共担
由于电影投资制作的高风险性，电影产业链上的各方取得收益的方式与传统行业不同，制片方、发行方和院线并不是通过层层转售的方式收回成本并取得投资回报，而是通过票房分账的方式取得各自的收益[4]。具体而言，影院放映获取票房收入后，扣除国家电影专项资金和增值税金及附加后，即为净票房收入。影院按照与院线签订加盟分账协议将部分净票房收入分配给院线；院线则按照与制片方及发行方签订的发行放映协议将从影院获取的部分票房分账分配给制片方和发行方。
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分账比例和电影票价之争：各方的利益博弈
电影产业链上的各方经营者分工协作、利益共享，实现票房的最大化是各方的共同利益所在。但在具体方面，各方的利益又不完全一致。片方与院线之间的利益博弈主要受到两个因素的影响：一是分账比例，二是电影票的价格。
就票房分账比例而言，基于电影产业的特点和发展规律，全球主要电影市场对此都形成了原则性的惯例和共识。作为一项产业调控政策，我国的行业主管机构曾发文对国产影片的分账比例提出指导性意见，即：制片方原则上不低于43%、影院一般不超过50%。尽管存在框架性的原则，但特定影片的具体分账比例仍然有赖于各方的协商，存在着灵活安排的空间，而这样的利益博弈空间又能够提升市场上的竞争水平。具体而言，院线为了获得更好的片源，可能通过提高片方分账比例的方式与其他院线竞争；片方为了获得更高的分账比例，也会相应提升影片质量方面的竞争。
就电影票的价格而言，电影票的定价影响总票房的收入，从而将间接影响各方的收益。但是，票房收入对于片方和影院的收益的影响程度是不同的。片方的主要收益来源是电影的票房分账收入。而影院的收益来源除了票房收入外，卖品收入也相当可观（例如，万达电影2017年公布的非票房收入占比近四成）。影院有动机在一定程度上降低电影票的价格，以增加上座率带动其利润率较高的卖品收益。但与此同时，片方的利益将可能由此受到损害，从长远来看则不利于鼓励创作和电影市场的发展。因此，为了平衡各个环节参与者之间的利益关系，片方、发行方和院线会根据影片的制作及发行放映成本、影片品质、上映地区消费水平及上映时间等因素在发行放映合同中约定影片的保底结算价格，实际票价高于保底结算价格的，按照实际价格结算，实际票价低于保底结算价格的，则按照保底结算价格结算。
三.
分析与讨论：电影行业的垄断行为
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固定票房分账比例是否构成横向价格垄断协议？
如上文所述，鉴于票房收益的不确定性，片方与院线并不会直接确定一个具体的影片交易价格，但双方之间实际上存在一个确定院线支付给片方的交易对价的公式：片方收入=净票房收益*（1-影院及院线分账比例-发行方分账比例）。由此可见，片方与院线分账比例的高低直接决定了片方与院线之间的收益水平，一旦任何一方固定了己方的分账比例， 就相当于变相固定了己方提供商品或服务的价格。
我国《反垄断法》第十三条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成固定或变更商品价格的垄断协议。《禁止垄断协议暂行规定》进一步规定了固定或者变更价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用，以及约定采用据以计算价格的标准公式等行为均构成横向价格垄断协议。因此，在上文提到的电影《金陵十三钗》的案例中，仅就所披露的有限信息而言，院线方联合声称最高给予新画面影业43%的票房分账，在效果上固定了院线方的价格水平，限制了院线之间的竞争，有构成横向价格垄断协议的嫌疑。
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院线抵制特定片方是否构成联合抵制交易的横向垄断协议？
我国《反垄断法》第十三条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成联合抵制交易的垄断协议。其中，联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品是联合抵制交易的表现形式之一。在中国电影产业中，具有竞争关系的经营者联合抵制上游或下游经营者的情况确实存在。例如前文提到的电影《囧妈》事件，影片观众作为直接受益的一方似乎一边倒地站在了院线的对立面，也有一些业内的声音指出院线和影院的行为构成联合抵制交易的横向垄断协议。然而，需要进一步考虑的问题是，是否任何符合联合抵制外观的行为都涉嫌违反《反垄断法》？
从《反垄断法》的角度解读《囧妈》事件离不开一个关键词——“窗口期”。窗口期来源于好莱坞电影工业的实践，简单理解就是指电影在不同媒介上播放的时间和相应的顺序[5]，其本身也是产业链各方为了追求各自利益最大化博弈而来的结果，在不同国家的电影市场也形成了不同的惯例[6]。中国电影制片人协会、中国电影发行放映协会全体会员曾在2019年共同制定并签署了《关于影片进入点播影院、点播院线发行窗口期的公约》，其中约定：点播影院、点播院线的影片窗口期为影片在电影院线首轮上映档期的2倍，即：若一部影片在电影院线首轮上映档期为1.5个月，点播影院、院线的窗口期为3个月；若一部电影不上电影院线，档期视为0月，可以直接进入点播影院、院线。
在此背景下，院线对于《囧妈》网络首播的抵制就不难理解了。一方面，电影《囧妈》原本计划院线发行，院线和影院已经为履行发行放映协议开展了实质的工作，例如：增加影厅、准备物资、和企业签订映前广告等，在没有与合作方协商合同变更的方案（例如，延期上映，或者在就网络发行收益给与院线一定的补偿），直接撤档并在网络首播的行为，从院线的立场出发，确有违背契约损害其信赖利益之嫌[7]。从行为外观上来看，所谓的联合抵制行为其实可以理解为为了要求合同对方遵守协议的合法约定而提出的带有威胁意味的谈判手段。另一方面，院线电影的发行应当遵循上述行业自律的公约，业内经营者的联合呼吁行动从行为实质上来看也可能被解读为一种合法的行业自律行动。
与之相关的另一个问题是如何认定在行业自律过程中联合抵制行为的合法性问题。在美国涉及电影行业横向联合抵制的Hughes案[8]中，美国法院采取了合理分析的原则对美国电影协会的行为进行分析，并基于各州已经建立的电影审查制度和“新海耶斯规则”的合理性判定美国电影协会及其成员拒绝放映违反“新海耶斯规则”的影片的行为合法[9]。中国电影行业的一个特殊性在于，行业协会实际上被授予了一定程度的行业监管权力，无论是之前提到的关于影片分账比例的指导意见，还是关于窗口期的公约，在某种程度上都带有产业政策调控的意味，在具备合理性且并非是是滥用权力帮助行业内的经营者达成“赤裸裸”的限制竞争垄断协议的前提下，行业内的自律行动不应被简单视作联合抵制交易的垄断协议，或者至少在特定情形下有可能在《反垄断法》第十五条项下获得个案豁免。
因此，无论从行为外观还是行为实质上来看，《囧妈》事件中所谓的联合抵制行为都与具有排除、限制竞争实质的垄断协议有所区别。但是，如果稍微变化一下事实的设定：假设一个有影响力的片方宣布其旗下的多部影片将不在院线发行而直接通过流媒体发行（本身即不是院线电影），此时如果院线抵制该片方的举措，那么其很有可能被认定为联合抵制交易的横向垄断协议，因其目的至少从外观上可能被认为是排斥新兴流媒体发行平台的竞争。
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制定保底结算票价是否构成纵向价格垄断协议？
我国《反垄断法》第十四条规定，禁止经营者与交易相对人达成限定向第三人转售商品的最低价格的垄断协议。基于此，有观点认为在电影发行放映协议中约定制定保底结算票价，以及行业协会有关“影片促销活动中的折扣部分由促销方按协议票价补齐，超过协议票价的，按实际票价结算”的规定涉嫌构成纵向价格垄断协议。
事实上，如果了解了前文所述的票房分账制以及与之相关的产业链各方的利益博弈关系，不难发现电影发行放映的法律本质是行使电影作品知识产权的方式，通过制定保底结算价格的方式进行各方的收益分配符合产业发展规律，其不宜轻易被认定为纵向垄断协议。
此外，从《反垄断法》的角度来看，制定保底分账结算票价的做法不必然构成纵向价格垄断协议。一种可能的抗辩主张是：分账保底结算票价并不是电影“产品”的转售价格。相反，如前文所述，分账保底结算价格和分账比例实际上是确定片方和院线之间交易对价的基本要素，发行放映合同中的分账保底结算价格实为交易双方之间对于交易对价的约定。相应地，院线对于电影票的终端销售价格仍然享有定价自由，事实上其可以基于非票房收益的考虑以低于分账保底结算价的价格向观众销售电影票。
另一方面，行业协会制定的《电影票务营销销售规范》也并非所谓的网售电影票“限价令”。电影票务平台及其他电商平台与院线之间签订的电影票代销（结算）合同，在法律上是代理关系而不是转售关系。因此，如果院线销售电影票的价格未受到限制，网售电影票的价格自然也不会受到限制。行业协会出台相关规定的目的不过是重申尊重电影发行放映协议的约定和行业惯例。9.9元、19.9元的电影票固然好，电商等电影票代销机构可积极开展促销活动，但与此同时，各方在票房分账环节结算收益时，应当遵守合同约定的结算价格。否则，电商平台通过低价促销赚了流量，院线得到了促销方的补贴的同时又因为上座率的增加促进了非票房收益的增加，只留下片方守着缩水的票房，长远来看是否有利于行业发展和观众的福利就不得而知了。至于说“白菜价”的电影票越来越少，从更广的视角来看，其他领域也是如此，很大程度上是因为平台发展初期的补贴大战本就是不可持续的，并且在《反垄断法》的视角下，其本身也是需要加以审视的行为。
结语
社会经济发展的历史提醒人们垄断的威胁始终存在。对于任何一个行业而言都应当高度警惕涉嫌垄断的行为和趋势，但与此同时也应当时刻注意不能轻言垄断，把握二者之间微妙平衡的关键则在于将反垄断法律规则的适用建立在对于产业组织和行业运行模式的深入理解之上，对于电影行业的反垄断问题而言尤是如此。此外，在评估竞争问题时，还应当保持动态和发展的视角。派拉蒙法案曾被视作打破好莱坞电影行业垄断的里程碑事件，现如今经重新评估后因落后于时代而最终宣告落幕。审视中国电影市场，关于垄断和反垄断的讨论也不应再拘泥于纵向整合下的垄断担忧。互联网经济的发展催生了新的行业“搅局者”，新兴流媒体拓宽了电影发行放映的渠道并开始撼动院线原本不可撼动的地位；短视频平台作为电影营销宣发的新势力让传统上的强势者陷入了“二选一”的境地。我们乐于见到“搅局者”加剧竞争，同时也担心新的垄断威胁出现，这是竞争法律一直保持活力的原因，也是竞争监管和合规一直需要面对的挑战。
[注]
The End
作者简介
薛熠 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：反垄断和竞争法, 跨境投资并购, 网络安全和数据保护
特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术, 健康与生命科学, 文化娱乐产业
谷田 律师
北京办公室 合规与政府监管部
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