困境突围——中国企业如何应对被美国列入军方企业名单？

Original 刘相文等中伦视界 2022-03-20

作者：

刘相文王涛

王晶涛祝梓瑜

在中美大国博弈的背景下，美国不断利用法律工具对中国企业进行域外管辖相关的调查、执法、制裁，如反海外腐败调查、BIS实体清单、SDN名单等，对境外经营的中国企业造成了很大的合规压力。从2020年6月12日开始，美国国防部也加入了执法序列，至今已分五批将44家中国企业列入了军方企业名单（下称“CCMC企业”）。2020年11月12日和2021年1月13日，特朗普总统分别签发13959号总统行政令（下称“13959号令”）和13974号总统行政令（下称“13974号令”），禁止任何美国主体与CCMC企业公开交易证券或任何衍生证券或进行旨在为此类证券提供融资的交易。美国财政部海外资产办公室（OFAC）官网目前专门设置了“中国军方企业制裁”项目。被列入CCMC名单的企业，声誉和形象会受到影响，融资渠道受到限制，股价发生波动，还可能面临商业机会流失和人才吸引力下降等不利后果。

（美国OFAC官网的“中国军方企业制裁”项目）

公开报道显示：2021年1月29日，小米公司（Xiaomi Corporation）（下称“小米公司”）在美起诉美国司法部和财政部，请求撤销将其列入CCMC名单的行为。2021年3月12日，哥伦比亚特区联邦地方法院签发了暂停将小米公司列入CCMC名单的初步禁令。而且该法院解释，其之所以签发禁令，是因为小米公司很有可能获得最终胜诉判决。小米公司主动起诉并初步获胜的“壮举”，既振奋人心又引人深思。CCMC名单上的其他企业，是否也可以效法起诉挑战CCMC名单呢？还有没有其他困境突围之路？本文将围绕CCMC企业普遍关切的前述问题进行分析，供中国企业决策者参考。

一、CCMC名单要点解读

关于CCMC名单的出台背景、法律依据、法律风险及其与实体清单、SDN名单的主要区别，详见我们2020年10月撰写的文章《“虚晃一枪”还是“引弓待发”？——美国国防部“中国军方企业”名单解读》，本文不再赘述。现就2020年10月以后，CCMC名单的更新及最新制裁情况，进一步解读CCMC名单的要点。

要点一：CCMC制裁的动机是防止美投资者为中国军工发展提供金融支持。

13959号令称，禁止美国投资者参与CCMC企业证券交易的原因在于，中国的军事、情报和其他安全装置不断现代化，并通过开发大规模杀伤性武器、先进的常规武器，以及进行恶意网络活动，对美国国家安全造成了威胁。中国实行“军民融合战略”，很多民用工业企业成为支持中国军事工业发展的关键。这些企业向美国投资者公开发行证券融资，让美国投资者出资支持中国军工的发展。在目前被列入CCMC名单的44家企业中，超过90%是央企或国资背景的企业，主要集中在电信、军工、交通、船舶、核能、建筑、化工、航空、半导体等与军事工业关联比较密切的领域。

要点二：特朗普总统并没有绕过紧急状态宣告程序直接实施制裁，而是在宣布紧急状态之后才采取制裁措施。

《1999年国防授权法案》第1237条授权美国总统绕过（without regard to）《国际紧急经济权力法》（IEEPA）项下必须先宣布国家紧急状态再实施经济制裁的流程，允许总统直接对CCMC名单上的企业施加经济制裁。从13959号令的内容来看，特朗普总统还是根据《国际紧急经济权力法》和《国家紧急状态法》的相关规定，先宣布中国的军工复合体对美国的国家安全、外交政策和美国经济造成了非同寻常和极端的威胁，为保护美国本土和美国人民，宣布美国进入国家紧急状态，再采取禁止美国主体投资CMCC企业证券的经济制裁措施。

要点三：CCMC名单和出口管制领域的“军事最终用途”和“军事最终用户”等概念不同，CCMC企业并不当然面临出口管制风险。

第一批CCMC名单发布于2020年6月12日，而2020年6月29日，美国《出口管理条例》中关于加强对中国“军事最终用户”“军事最终用途”进行出口管制的规定生效。称谓上的相似性和时间上的相近性，一度引发了中美贸易企业巨大的合规疑虑，担心CCMC企业会被视为“军事最终用户”而遭受出口管制。例如，某企业在被列入CCMC名单之后，五天之内就遭遇了美国供应商的断供，理由是向“军事最终用户”供货需要申请出口许可证。但是，在断供五天之后，该供应商又恢复了供货，并称之前的断供是内部供应链调整，而非需要申请出口许可证。由此可见，CCMC企业被直接认定为“军事最终用户”而遭受出口管制的风险是比较低的。

二、被列入CCMC名单对企业的不利影响

影响一：在美融资渠道受阻

根据13959号令和13974号令，一旦被列入CCMC名单，美国投资者将被禁止投资CMCC企业公开发行的证券；已经投资的，必须在法定期限内退出。据此，纽约证券交易所对美股上市的CCMC企业进行了摘牌退市处理。以被列入CCMC名单的某科技公司为例，2020年该公司三分之一的融资约15亿美元来自美国资本市场。由于禁止所有美国投资者交易CMCC企业公开发行的证券，摩根士丹利、摩根大通、高盛等在香港资本市场上也放弃了该公司。这些后果表明，被列入CCMC名单会影响一些倚重美国投资者的企业的融资能力，进而有可能延缓这些企业在研发、扩张和战略收购等方面的步伐。

影响二：股价受到负面影响

被列入CCMC名单之后，企业股价通常会在短时间内发生比较严重的下跌。比如，某科技公司在被列入名单后一月内，股价下降9.5%，造成了约100亿美元的市值蒸发。2020年11月30日，某企业可能被列入CCMC名单的消息传开后，股价一路走低，盘中一度大跌超14%，收跌13.97%。自2020年11月12日颁布13959号令至2021年1月4日，另外三家CCMC央企港股股价平均下跌20%左右。

影响三：企业形象声誉受损

一旦给企业贴上“军方”的标签，企业在海外经营时可能给商业伙伴和客户造成不必要的疑虑和困扰，对企业的跨境投资和国际贸易造成负面影响。一些商业伙伴可能担心CCMC企业的军方背景而取消相关业务合作。而部分高端人才也可能因为介意公司的军方背景而选择不为公司提供服务，尤其是享受股权激励的美籍人才，可能因为公司被列入CCMC名单而无法继续享受之前的待遇，流失的风险更高。

影响四：企业发展不确定性上升

拜登政府上台后，大有延续特朗普对华遏制政策，甚至不断加码的态势，先以人权为由对涉疆主体施加制裁，又将七家超算机构列入威胁美国国家安全的“实体清单”，近日还通过了《2021年战略竞争法案》（两党对华全面法案）。鉴于美国非常担心中国军事力量的发展，而且《1999年国防授权法案》授权总统绕开宣布紧急状态的程序，直接对CCMC企业采取制裁措施。如果中美关系进一步紧张，不排除CCMC企业遭受进一步经济制裁的可能性。

三、企业被列入CCMC名单的应对建议

CCMC名单和SDN名单、实体清单等不同，没有规定行政复议的移除程序。因此，中国企业需要用申请除名以外的其他方式来进行应对。结合美国相关法律规定和过往实务经验，我们认为，CCMC企业目前可以考虑三种应对方式：

1）通过诉讼手段将企业移除CCMC名单；

2）通过游说将企业移除CCMC名单；

3）从美股市场撤离。

这三种方法各有利弊，适用于不同类型的企业。企业可以根据自身业务特点、类型，以及受制裁影响程度的大小，作出相应的应对。

途径一：通过诉讼的方式将企业移除CCMC名单。

CCMC企业可以起诉美国国防部和财政部，请求法院宣告将其列入CCMC名单违宪违法，并撤销将其列入CCMC名单的行为。目前已经至少有两家CCMC企业提起了该等诉讼，其中小米公司已经获得法院签发的临时禁令，取得了阶段性胜利。

2021年1月29日，被列入CCMC名单的小米公司起诉美国国防部和财政部，主张将其列入CCMC名单违反了美国《行政程序法》以及美国联邦宪法。首先，国防部将小米公司列入CCMC名单的决定与事实和证据不符，小米公司不是中国政府或军方控制的企业，因此该决定是武断的、任意的。其次，国防部的行为违反了美国宪法第五修正案项下的正当程序条款，国防部没有就该行政决定向小米公司提供任何通知或回应申辩的机会，因此违宪。小米公司据此向法院申请宣告将小米公司列入CCMC名单违法违宪，请求法院发布命令将小米公司移除CCMC名单，并临时且永久地禁止被告将小米公司列入该名单。

而被告美国国防部等则向法院辩称，将小米公司列入CCMC名单的部分原因是，公司创始人在2019年被中国工业和信息化部等部门联合授予“优秀中国特色社会主义事业建设者”称号。加之小米公司在5G和人工智能领域的投资计划，足以支持将其加入CCMC名单

2021年3月12日，法院认为小米公司很可能在最终庭审中获胜，为避免对其造成进一步损失，签发了禁止将小米公司列入CCMC名单的临时禁令，主要理由如下：

1、在正当程序方面，国防部将小米公司加入CCMC名单存在许多根本性问题，例如没有召开听证会或给予合理解释，从而导致了整个决策流程的严重缺陷。

2、国防部将小米公司列入CCMC名单缺乏证据支持。5G和人工智能技术已经是民用电子产品开发商的入门标准，也是小米公司保持商业竞争性的必要手段，这些技术存在军事用途不能说明小米公司是CCMC企业。按照这个标准，在华投资的美国科技企业也可以被定义为涉军企业。

3、有关小米公司创始人的“优秀中国特色社会主义事业建设者”称号，法院认为自2004年以来受中国政府类似表彰的企业家多达500多人，包括很多经营婴幼儿奶粉产品、辣椒酱、成衣制品和酿酒厂的企业家。因此，无法根据该奖项认定小米公司是CCMC企业。

4、小米公司被列入CCMC名单之后，声誉和形象受到了较大影响，融资渠道受到很大限制，股价发生大幅下跌，还遭受了商业机会流失和人才吸引力下降等不利后果。因此，如果不签发临时禁令，可能对小米公司造成无法弥补的损害。

5、对于国防部提出的小米公司的经济利益不能和美国国家安全利益相比的理由，法院认为：（1）国防部对小米公司的指控是基于不可靠的证据；（2）CCMC名单所依据的《1999年国防授权法案》已存在逾20年，国防部从未将任何企业列入名单，却在特朗普任期最后阶段匆忙做出决定，很难支持国防部关于国家安全的说法。

诉讼是应对CCMC名单制裁的一种有效且明确的手段，中国企业尤其是民营企业，如果满足与上述法院签发临时禁令所述理由相似的情形，那么有可能获得与小米公司同样的有利裁判。通过诉讼寻求移除CCMC名单有以下优点：

1、管辖法院明确。位于美国哥伦比亚特区的联邦法院对于美国国防部、财政部的行政决定有管辖权。

2、适用法律明确。其他企业也可以主张国防部、财政部相关行为违反《行政程序法》以及美国联邦宪法。

3、较为适合民营企业。其他民营企业也可以主张其不构成中国政府或军队控制的企业，进而要求法院将自身从CCMC名单中移除。

但是，通过诉讼手段将自身从CCMC名单中移除也存在以下缺点：

1、国企胜诉难度更大。CCMC名单中的国企也可以主张自己不由中国军方控制，且美国国防部违反正当程序没有召开听证会或给予合理解释，但是美国国防部提出的国家利益等理由可能得到法院支持，进而增加国企胜诉难度。

2、启动诉讼程序的成本较高。需要综合考虑被列入CCMC名单对企业的负面影响、胜诉概率、诉讼周期、诉讼成本等各种因素，再决定是否起诉。

途径二：通过游说的方式将企业移除CCMC名单

企业也可以考虑通过游说的方式，说服美国政府将其移除CCMC名单。这种方法适合目前受制裁影响较小的企业。例如，未在美股上市发行中概股的CCMC企业，可以考虑通过利益集团、游说公司、说客等，详细规划游说手段和策略，以将自身移除CCMC名单。具体如下：

1、游说国防部或国防部高层，将企业从名单上移除；

2、游说财政部或财政部高层，暂缓执行对名单上企业的制裁措施；

3、游说美国参众两院有影响力的议员，借以间接影响政府政策，将企业从名单上移除；

4、游说美国联邦政府高级幕僚，协助企业从名单上移除。

通过游说的方式来应对CCMC名单主要有两个优点：一是舆论压力小。如果通过游说的方式来争取从名单上移除，不易惊动媒体，且游说过程全程不公开，因此企业的舆论压力会相对较小。二是对股价影响小。诉讼进程的不确定性可能给企业股价带来较大的波动，而游说对股价的影响相对较小。

但是，当前中美关系较为紧张，通过游说移除CCMC名单成功率很低，甚至低于诉讼的成功率。拜登政府在政治、经济和外交等诸多领域依然延续特朗普政府对中国的对抗姿态和制裁手段，找到有能力且有意愿影响CCMC名单的政府高层或议员比较困难，游说联邦高级幕僚的难度更高。因此，目前通过游说解决相关问题的成功率比较低。

途径三：撤离美股市场

大多数CCMC企业在香港或者境内上市，美国存托股份（ADS）占总股比份额较低。对这些企业而言，从美国退市不会实质影响其融资能力，可以考虑彻底离开美股市场。对于较为依赖美国投资者融资的CMCC企业，在面临摘牌退市危机时，亦可结合自身长远战略，考虑私有化退市，转板A股、港股或者其他资本市场，反而可能有助于释放企业的真实价值，为企业后续赢得更大的资本运作空间，可谓“塞翁失马，焉知非福”。

CCMC名单是特朗普政府遗留、拜登政府延续执行的新型制裁工具，与其他制裁名单存在较大差异。被列入CCMC名单后，企业需要综合考虑企业性质、融资结构、损失大小等因素，在权衡利弊的基础上制定稳妥的应对策略。对于被列入CCMC名单的民营企业，可以认真考虑通过诉讼方式实现名单移除。同时，不排除拜登政府未来会将更多企业列入CCMC名单，或者对CCMC企业采取进一步经济制裁措施的可能性，因此，中国企业需要未雨绸缪，提前做好涉外合规体系建设和应对预案制定工作，为境外投资经营保驾护航。

The End

作者简介

刘相文律师

北京办公室合伙人

业务领域：合规和反腐败, 诉讼仲裁, 投资并购和公司治理

特色行业类别：能源与自然资源, 金融行业

王涛

北京办公室合规与政府监管部

王晶涛

北京办公室 合规与政府监管部

祝梓瑜律师

北京办公室 合规与政府监管部