“二选一”强监管背景下排他交易的竞争合规边界
作者：
薛熠 谷田
序言
近年来持续引发社会普遍关注的关于互联网平台的“二选一”策略是否限制竞争的讨论随着国家市场监督管理总局针对某互联网电商巨头的一记反垄断监管重拳而落下帷幕。自此之后，平台企业实施的“二选一”行为成为了监管机构重点整治的突出问题，其似乎已被推定具有反竞争效果，即便是不具有支配地位的平台企业实施的“二选一”行为也可能因为《电子商务法》和《网络交易监督管理办法》的适用而存在合规问题[1]。在当前的政策风向和监管实践的背景下，如何从更广义的范畴理解和分析“二选一”所代表的排他交易的竞争合规性？不具有支配地位的非平台企业是否仍有采取排他策略的空间？
一.
商业实践中的排他交易
排他交易虽主要因互联网平台企业实施的“二选一”行为而进入大众视野，但其本身并非“线上”专有，相反，其在线下传统行业中也是一项被广泛采用的商业策略。排他交易从狭义的角度理解是指一个经营者在特定的市场范围内，要求与之存在上下游关系的一个或多个特定交易对象只能与之进行购买或销售的交易方式[2]。在商业实践中，排他交易可以有不同的表现形式，除了通过合同明确约定独家采购或独家供应的义务外，一些商业实践中常见的合同义务甚至是激励计划，均有可能被认为与排他交易具有相同的经济实质：即纵向交易关系中的一方限制另一方与第三方进行交易的能力或动机，并在特定市场条件下可能实现封锁实际或潜在竞争对手的效果。
（一）数量强制义务
1、最低购买要求条款。数量强制义务通常表现为采购合同中的最低采购要求条款，即卖方在销售合同中设定了相关产品的最低采购量，当买方的购买数量低于该最低采购量时，卖方有权拒绝该笔交易。
2、照付不议条款。照付不议条款通常是为了保证最低采购要求条款的实施而设定的强制性措施。具体而言，合同中通常会约定如果买方未能足额采购最低年度采购数量，则买方应就该等采购短缺向卖方下达采购订单，或者就该等短缺向卖方支付全额的款项。
（二）激励计划
1、追溯累计折扣。客户一定时期的购买量达到特定数量阈值时，该客户会得到某个单价折扣，这一折扣追溯适用于这一时期该客户的所有累计购买量，而不仅仅适用于超过阈值的增量部分。
2、以达到采购量目标为条件的折扣。这类折扣一般是以特定客户一定时期内采购达到目标比例或者目标数量为条件的折扣。
排他交易作为一种常见的纵向安排，通常有助于促进非价格竞争和提高服务质量的经济效率。但是，当排他交易涉及的一方或多方具有一定的市场力量，并能够封锁相当比例的上游或下游市场时，排他交易则更有可能产生反竞争效果。上述可能具有排他效果的纵向限制在中国反垄断法律实践中已有执法先例，反垄断执法机构曾分别认定某国际知名包装解决方案厂商和另外一家国际化工巨头的类似商业安排构成滥用市场支配地位的行为。
二.
排他交易的反垄断规制路径
（一）禁止滥用市场支配地位和禁止垄断协议的双重规制路径
美国与欧盟均采用禁止滥用市场支配地位和禁止垄断协议的双重路径模式[3]来规制排他交易行为，并由此衍生出丰富的执法和司法实践。相似地，针对排他交易行为，我国在立法层面也保留了双重路径的规制空间。一是适用关于禁止限定交易的滥用市场支配地位行为的规定[4]；二是适用关于纵向垄断协议的兜底性条款[5]。适用禁止限定交易的规定需要以相关企业具有市场支配地位为前提条件；适用纵向垄断协议的兜底性条款则无需证明支配地位的存在，但需要对排他交易的竞争效果进行全面分析，并最终证明相关限制具有排除、限制竞争的效果。《禁止垄断协议暂行规定》进一步明确了适用《反垄断法》认定纵向非价格垄断协议时需要考虑的因素[6]（但未作类型化归纳，因而可能在实践中缺乏针对排他交易竞争效果评估的指引），同时规定认定机构为国家市场监督管理总局。截至目前，我国尚未有认定包括排他交易在内的纵向非价格垄断协议的规制先例。
（二）以纵向非价格垄断协议的路径规制排他交易的必要性探讨
尽管我国在立法层面对于排他交易保留了双重路径的规制空间，但在执法实践层面还停留在禁止滥用市场支配地位的单一规制路径。鉴于作为纵向限制的排他交易与滥用行为中的限定交易在行为表现上存在交叉与重合，而认定排他交易具有反竞争效果又须以存在一定的市场力量为前提，是否有必要保留双重规制路径而可能增加企业的合规负担与不确定性？
对于这一问题，一个典型的情形即可说明其必要性：当排他交易策略被作为获得市场支配地位的手段而并非后续实施的具体滥用行为时，事先以纵向非价格垄断协议的路径予以规制的重要性就凸显出来。此时，禁止垄断协议相比而言是一种所谓的事前审查模式，而禁止滥用市场支配地位更像是是一种事后审查模式[7]，如能够妥善选择规制时机对获得垄断地位的手段和过程先行规制，则可能起到预防滥用行为发生的效果。在“葡萄糖酸钙原料药”一案中，原料药经销商通过包销、限定生产企业不对外销售等方式，控制了特定原料药的销售市场。由此获得市场支配地位后，经销商大幅提高了该等原料药的销售价格，实施了以不公平高价销售商品等滥用行为。值得注意的是，本案中反垄断执法机构并未认定先前的排他交易行为的违法性。虽然我们不完全了解执法机构实际的办案思路，但从结果来看，该案的处罚符合上述逻辑，我们推测原因可能在于经销商实施排他交易行为的时点并不具有市场支配地位，因而不满足禁止滥用市场支配地位规则的适用条件。而对于该案涉及的排他交易行为，理论上存在通过禁止纵向非价格垄断协议的路径予以规制的空间。
三.
排他交易的竞争分析框架
（一）认定原则
经过多年的发展，包括美国、欧盟在内的全球主要反垄断司法区域对排他交易的竞争评估一般采用合理分析原则，即全面评估排他交易的竞争效果，综合衡量其对市场竞争可能产生的有利影响和不利影响。
（二）竞争评估考虑的因素
1、美国实践
美国法院对排他性交易的分析经历了一个逐渐演进的过程，从高度依赖市场封锁程度转变为广泛考虑市场界定及竞争环境、合同期限、市场进入的难易程度以及合理抗辩理由等多种因素。美国法院的若干裁决认为，排他性交易期限短（或容易被终止）、具有促进竞争的效果以及封锁比例低于40%时不违反反托拉斯法。例如，在Omega Envtl., Inc. v. Gilbarco, Inc.一案中，上诉法院作出裁决，认定制造商拒绝向使用竞争品牌的汽油零售商供应设备并不违法。法院认为，这些排他性安排的期限很短，市场封锁程度不高（38%），并且制造商的竞争对手不必依靠汽油零售商来争取顾客，因而该排他性交易不太可能排除竞争[8]。
但是，在上述一般原则之外，也存在相反的判例，反映了在个案中评估排他交易的竞争影响时需考虑特定的市场条件。例如，期限很短（或者易于终止）的排他交易安排在特定情形下亦有可能造成竞争损害。在U.S. v. Dentsply 一案[9]中，虽然含有排他交易安排的Dentsply 的经销商合同可以随时终止，但法院注意到Dentsply 的经销商所销售的几乎所有假牙和其他牙科产品事实上都来自Dentsply，并认为经销商没有动机为了从Dentsply 的竞争对手处获得更小的业务量而放弃与Dentsply合作。
2、欧盟实践
不同于美国活跃的司法实践和丰富的司法判例，欧盟规制排他交易的亮点在于通过《纵向限制指南》（“指南”）及相关的集体豁免规则为排他交易的竞争评估提供了相对详细的指引，大大降低了企业的合规成本。以单一品牌义务（即排他购买）为例，指南提出了5个最具相关性的考虑因素，分别是：供应商的市场地位和单一品牌协议的期限；竞争者的市场地位；市场进入障碍；购买商的抗衡力量和涉及的贸易环节（中间产品还是最终产品的批发零售环节）。一般而言，如果供应商和购买商的市场份额均未超过30%，且协议期限不超过5年，则相关协议可根据《纵向协议集体豁免条例》而被豁免。所谓集体豁免，可以被简单理解为一种出于效率因素考虑而设定的“安全港规则”，符合条件的主体无需就相关协议展开实质的竞争分析。相应地，即使未满足集体豁免条件的排他交易安排也并非当然具有违法性，而只是需要根据前述考虑因素进行全面的竞争评估。
此外，指南还对可适用的抗辩理由进行了示例性的分析，以排他交易最常援引的保护特定投资的正当理由抗辩为例，指南指出在供应商进行关系特定投资的情况下，投资折旧期内的不竞争协议或数量强制协议通常会满足《欧盟运行条约》第101条第（3）款规定的条件。其中供应商安装或改装设备，而该设备之后只能用于为特定购买商生产零部件，即为典型的关系特定投资。供应商对产能或额外产能的一般投资通常不构成关系特定投资，但如果该新增产能与购买商的业务有特定联系，例如某金属罐制造厂商特别在某食品生产商附近投资新产能，仅当该产能仅在为该特定客户生产时才具有经济性的情况下，该等新增产能才可被视为关系特定投资，相关的排他交易安排才符合为保护特定投资所必需的正当理由。
（三）两种规制路径之比较
如前文所述，在欧盟与美国，禁止垄断协议的规则与禁止滥用市场支配地位的规则均可适用于排他交易，二者均以合理分析为基本的认定原则、均要求有一定的市场力量并可适用类似的抗辩理由。但是，两种规制路径下对于行为违法性的认定上存在技术上的差异。
首先，禁止滥用市场支配地位的路径虽然也大体遵循合理分析原则，但重点在于市场支配地位的认定，当相关经营者的市场力量达到支配地位的程度时，说明品牌间竞争是相对有限的，排他交易更有可能导致反竞争效果，被诉称有市场支配地位的经营者对其行为具备正当理由负有较高的举证义务。
其次，在禁止纵向垄断协议路径下，行为违法性的认定重点在于排他交易的竞争影响的评估，反垄断执法机构或原告对此负有举证责任。
以美国的实践为例，认定排他交易构成违反《谢尔曼法》第1条的垄断协议行为通常需要证明排他交易将导致对竞争对手相当高程度的封锁；而适用《谢尔曼法》第2条认定通过排他交易来获得或维持垄断时，即便排他交易并未造成较高程度的市场封锁，其仍然能够通过提高竞争对手的成本来损害竞争。在前文提及的U.S. v. Dentsply案中，法院认为，尽管竞争对手可以将其产品直接出售给牙科实验室，但证据表明直接销售比通过已有的经销商进行销售的成本高得多。
四.
排他交易的竞争合规边界
通过上文的分析不难发现，对于排他交易合规与否的问题，并不存在“一刀切”式的论断，相反，企业需要结合自身的情况和具体的市场条件进行合理性分析。尽管如此，参照欧美较为成熟的法律实践并结合中国的监管趋势，我们仍然能够总结出一些共性的原则，以帮助企业建立关于排他交易的最基本的竞争合规边界。具体而言，主要包括以下几个维度：
（一）行为主体的市场力量及所在的行业
首先，排他交易易于产生反竞争效果的前提是行为主体具有一定的市场力量，在上下游市场达到30%-40%的市场份额通常是认定具有一定市场力量的表面证据。市场力量越强，行为主体实施排他交易的合规风险就越大。同样是实施激励政策，不具有支配地位的企业面临的合规风险要显著低于拥有支配地位的企业。
另一方面，从我国的反垄断执法实践来看，平台经济领域、原料药领域及公用事业领域的经营者面临着更高的监管压力，特别是平台经营者似乎因其新公用事业的属性而被要求承担更高的合规义务。
（二）排他交易的行为性质和类型
相比于具有惩罚性的排他义务，通过补贴、折扣、优惠等激励性措施实施的排他交易相对而言具有更低的合规风险。在行为人具有市场支配地位的情形下，前者通常被推定为具有反竞争效果，而后者则被认为可能对交易相对人、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，除非有相反的证据证明其对市场竞争产生明显的排除、限制影响。
具体到强制性的排他义务，数量强制义务相较于严格的独家采购或独家供应安排是一种较弱的排他交易形式，但如果行为人设置了过高的最低采购要求，例如占买方全部采购需求的60%-80%，其合规风险将进一步提高。
就激励政策而言，批量折扣的目的正当性要高于有最低购买要求的折扣，前者仅提供较低的价格来吸引更多的购买量，而有最低购买要求的折扣则可能使卖方限制买方与竞争对手进行交易的动机和能力，从而可能在不增加产量的情况下排除竞争；而在批量折扣中，非追溯性的折扣的封锁效果又要低于追溯性累计折扣。
（三）排他交易的期限
排他交易的期限越短、越易于终止，则其越不太可能产生反竞争效果。1年以下的排他交易通常会被认为不会导致反竞争效果；1年以上5年以下的期限则需要一定程度的竞争分析，在促进竞争和限制竞争效果之间进行权衡；而5年以上的排他交易期限会被认为具有限制竞争的效果，需要有特定的正当理由方得豁免。
除上述基本维度外，竞争对手是否具有可替代的渠道、市场上的供应商是否普遍采用排他交易策略从而导致累积效应存在以及是否存在正当理由也是竞争评估需要考虑的因素。
结语
Conclusion
在对平台企业实施的“二选一”行为进行强竞争监管的背景下，除具有强烈政策导向的行业外，对排他交易的竞争评估仍应适用合理分析的认定原则。原则上，不具有市场力量的经营者实施的排他交易应被推定为不具有反竞争效果，而对于具有一定市场力量甚至支配地位的经营者而言，需要对其实施的排他交易行为进行不同程度的竞争评估。总之，判断排他交易行为的合法性与否必须将特定行为与特定的市场条件相结合，作为企业而言，厘清排他交易的竞争合规边界需要建立在对所涉业务和产品的市场地位、达成交易的商业背景以及行业整体竞争格局的了解之上，既要谨慎合规，同时又不应过度自危，做到对竞争合规风险的分级分类管理。
[注]
The End
作者简介
薛熠 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：反垄断和竞争法, 跨境投资并购, 网络安全和数据保护
特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术, 健康与生命科学, 文化娱乐产业
谷田 律师
北京办公室 合规与政府监管部
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