人工智能知识产权的司法保护热点问题
作者：
王红燕 徐天冉
序言
2012年一家中国人工智能公司（上海智臻智能网络科技有限公司，以下简称“小i机器人公司”）对美国苹果公司在上海第一中级人民法院提起诉讼，指控苹果公司的语音识别技术侵犯了其专利。2020年6月28日，最高人民法院认定小i机器人的专利有效，Siri的技术方案落入了小i机器人ZL200410053749.9号专利权利要求的保护范围。2020年8月3日，小i机器人公司在上海高级人民法院对苹果公司提起了第二次诉讼，要求赔偿100亿元人民币（约14亿美元），并要求苹果公司停止 "制造、使用、承诺销售、销售和进口 "侵犯该专利的产品。
目前，这场诉讼还依然在进行中，可以预见的是，这将又会是一场涉及人工智能专利保护的诉讼持久战。近年来，技术进步带来了生活方式与商业产品的革新，人工智能已被部署在许多场合——从精准广告投放到自动驾驶汽车，再到AI智能合同与文件审查，人工智能技术每天都在影响着大众生活。无论是头部互联网企业、上市科技公司还是初创科技企业，都在不断向人工智能领域投放大量资金，并在人工智能技术研发、推广上耗费心血。根据权威机构的估算，预计2024年，中国人工智能市场规模将达到172.2亿美元的市场规模。国际数据公司（IDC）与浪潮集团日前联合发布的《2020-2021中国人工智能计算力发展评估报告》预测，2024年中国在全球人工智能市场的占比将达到15.6%，成为全球市场增长的重要驱动力。[1]人工智能在提高社会工作效率的同时，也对我国现有的知识产权保护法律体系和造成一定的冲击和挑战。
一、人工智能的概念
什么是人工智能？中国电子技术标准化研究院等单位在2018年编写发布的《人工智能标准化白皮书(2018版)》定义了人工智能是围绕智能活动而构造的人工系统，是知识的工程，是机器模仿人类利用知识完成一定行为的过程。依据人工智能是否能真正实现推理、思考和解决问题，可以将人工智能分为弱人工智能和强人工智能。弱人工智能是不自觉的，没有自主意识的，不能真正做到与人类相同的推理。强人工智能是指有自我意识的，甚至可以拥有人一样的思考和机器专有的跟人类不一样的角度思考的两种能力，强人工智能都达到了能够适应外界环境挑战的一般人类水平。[2]
常见的人工智能应用领域主要集中在应用感知智能技术，例如身份认证，人脸识别的门禁安保，语音识别的智能客服和语音助手，智能搜索、智能推荐等，可见目前的人工智能还是以特定应用领域为主的弱人工智能。不过，鉴于多数弱人工智能也拥有着收集信息能力、分析信息能力以及作出决策能力，它可以通过收集和分析数据来了解背景，对外部环境的变化做出反应并作出更智能的选择。
随着人工智能在创造其生成物时所占的贡献比例越来越大，如果相应知识产权保护的法律体系依然像保护传统计算机软件一样保护人工智能及其生成物，毫无疑问可能会造成相关主体对于法律的理解及适用的混乱。人工智能的发展亟需知识产权保护制度的更新。
二、人工智能本身的可专利性
关于人工智能领域技术本身的可专利性问题，例如在开篇提及的小i机器人公司诉苹果公司的案件，关于小i机器人专利有效性问题一直讨论到8年以后才尘埃落定。《专利法》第二条对“可专利主题”有一个明确的定义，即 “本法所称发明创造，是指发明、实用新型和外观设计。”发明是指关于产品、方法或者其改进的新的技术方案。实用新型是指由产品的形状、结构或组合提出的适合实际使用的新的技术方案。外观设计是指通过产品形态、图案或它们的组合，以及颜色、形状和图案的组合，使产品具有美感，适合工业应用的新设计。《专利法》第二十五条规定：“科学发现、智力活动的规则和方法等不得授予专利权。”而在人工智能领域，算法的创新是技术层面上每一项发明和创造的核心，纯粹的算法本身属于智能活动的规则和方法，笔者理解，根据《专利法》第二十五条，不能授予其本身专利权。
关于计算机程序的可专利问题。通常而言，计算机程序是算法的一种，本身属于智力活动的规则，不能授予专利权。修改后的《专利审查指南》对“计算机程序本身”与“涉及计算机程序的发明”做出严格区分，前者不属于“可专利主题”，但允许后者采用“介质+计算机程序流程”的方式撰写权利要求书，进而获得专利授权。[3]
不过目前在司法实践中，国家知识产权局专利复审委员会在作出决定时没有一套非常明确的标准，意味着在人工智能本身是否受到专利法的保护这一问题上，尚也存在着争议和可讨论空间。
三、人工智能生成物能否受到法律保护？
1、能否受到《著作权法》的保护？
现阶段，人工智能生成物与人的创造物的差距正在快速缩小，有时几乎可以做到没有差别，他们能否构成《著作权法》下作品或者专利法保护的发明？《著作权法》第三条规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”是否具有独创性是判定人工智能生成物是否构成作品的重要考量因素。
针对独创性的界定，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”北京高级人民法院发布的《侵害著作权案件审理指南》第2.2条规定了认定独创性时应当考虑的因素：（1）是否由作者独立创作完成；（2）对表达的安排是否体现了作者的选择、判断，及认定表达是否具备独创性与其价值无关。”[4]因此，在判断该生成物是否具有独创性时，还应当结合个案具体分析。
随着大数据、神经网络等技术的发展，人工智能可以模拟人脑中神经元的深度学习，从庞大的数据库中自动选择所需的材料进行集成处理。人工智能的作用已经远远超过最初的辅助性工具定义，例如在新闻写作领域，人工智能系统腾讯写稿机器人Dreamwriter可以独立完成新闻写作，在财经、科技应用、体育赛事等领域撰稿戳过两千篇。[5]人工智能对创造的贡献越来越大，有时候，人工智能甚至可以独立完成整个创作过程，创作出可以被认为是“原创”的艺术、音乐和文学作品。此时，当人工智能不仅仅再局限于辅助工具，其生成物的表达体现了其特有的选择和判断时，笔者认为可以符合独创性要件。
但就我国现有的知识产权制度来说，目前人类的智力活动是专利和著作权保护的构成要素之一。在当前《著作权法》框架下，赋予人工智能本身人格权尚且不太可能，考虑到人工智能本身无法成为《著作权法》项下的适格作者，完全没有人类参与的人工智能自主生成产物，基于目前法律，尚无法被视为作品。在我国，北京互联网法院在全国首例人工智能生成内容著作权纠纷案【（2018）京0491 民初239号判决书】中裁定：自然人创作的作品完成仍应是中国版权法作品的必要条件，因此，计算机软件智能生成的案件相关分析报告不属于版权法意义上的作品，不包括人工智能作品的版权。
就目前的技术发展来说，人工智能尚未发展到完全脱离人类参与的水平。基于《著作权法》等法律规定，我们可以看出，保护著作权相关的立法目的在于加强创作者权益的保护，促进文学艺术的进步与创新，促进文化与科学事业的繁荣。由于人工智能已经在很多领域得到了广泛应用，对人工智能生成物的保护，我国司法实践也正在加紧探索，例如在Dreamwriter案中，法院经审理认为：Dreamwriter软件生成的涉案文章属于原告主持的多团队、多人分工形成的整体智力创作完成了作品，整体体现了原告的需求和意图，是原告主持创作的法人作品。因此是中国《著作权法》所保护的文字作品，原告对其享有著作权。[6]
2、能否受到《专利法》的保护？
根据我国的《专利法》，受《专利法》保护的发明均要满足新颖性、创造性和实用性的要求。《专利法》第二十二条第四款规定的“新颖性”要求: “新颖性是指发明或者实用新型不属于现有技术;申请日前，任何单位或者个人未就同一发明或者实用新型向国务院专利行政部门提出申请，应当在申请日后公布的专利申请文件或者专利文件中予以记载。通过技术方案与“现有技术”的比较，具体操作方法是由技术人员在同一现场进行搜索，并对现有技术进行比较，判断两者的技术特点是否相同。如果人工智能发明足够新颖，就可以申请专利。”
但是，对于人工智能根据搜集到的信息形成的技术方案是否具有新颖性、创造性在实践中具有一定不确定性，缺少统一的判断标准，同时《专利法》还要判断人工智能创造物是否达到实用性标准，这也是对目前司法实践中的一种挑战。
四、人工智能生成物权利主体认定
1、人工智能生成物的著作权主体争议
“青蛙儿正在远远的浅水，她嫁了人间许多的颜色”这句诗出自微软研发的人工智能产品——“小冰”之手。此前，“小冰”还创作并出版了诗集《阳光失了玻璃窗》。2017年7月5日，微软（亚洲）互联网研究院宣布放弃小冰所著诗歌版权，开启人工智能与人合著新模式。公告称，小冰会完成初步创作，人类在此基础上完成创作，并且人类能独享该诗歌最终作品的全部权利。[7]那么，微软研究院在宣布放弃微软小冰诗版权之前是否拥有该人工智能生成物的版权呢？人工智能本身能否成为其生成物的著作权人呢？
首先，笔者认为应该给予人工智能本身一定的署名权，如果将署名权给予了人工智能的发明者或者使用者，实际上该发明者或者使用者对于该作品并无太大贡献，则与事实并不符合。但是笔者在此需要明确的是，给予署名权并不意味着承认人工智能的著作权主体地位。
2021年6月1日起生效的新《著作权法》的第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的自然人是作者。由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。”从法条本身的描述可见，我国《著作权法》规定的著作权主体是自然人、法人或其他组织，现行法律尚未将人工智能纳入作者的范畴。假设法律赋予了人工智能著作权主体的地位，那么当侵权行为发生，就有可能会造成侵权责任主体不明的情况。如果人工智能在运行过程中侵犯他人权利，且人工智能本身被赋予了法律主体地位，那么就理应由实施了侵权行为的行为人（即人工智能本身）来承担相应的侵权责任。此种情况下，笔者认为极有可能致使人工智能使用者和发明者逃脱一定的责任。从这个角度上看，只有当人工智能生成物的著作权主体是自然人、法人或其他组织时，才能使法理有一个闭环。在前述Dreamwriter案中，法院就是判定Dreamwriter的作品是原告主持创作的法人作品，由原告对其享有著作权。
但是，人工智能生成物的作者是属于软件开发者还是实际用户？国际标准化组织(iso)也在其标准草案文件《道德设计: 使用人工智能和自主系统(ai/as)实现人类福祉最大化的愿景》(Ethical Design: a vision for maximum human well-being using artificial intelligence and autonomous systems)中提出，“如果人工智能和自主系统依靠人类互动来创造新内容或发明，那么使用它的人应该是作者或发明者。”[8]从学理上看，这一说法也有一定道理。《著作权法》是为了保护并激发创作者创作的积极性，促进经济、科技的发展和文化、艺术的繁荣。人工智能的实际使用者使用人工智能进行创造，将人工智能生成物的作者和权利主体认定为实际使用者的制度是其创造的肯定。这样的保护又能激励人工智能使用人的创作热情，继续利用人工智能创作出新的作品，形成一个良性循环。
综上分析，在认定人工智能生成物的著作权归属时，笔者认为可以参考职务作品的保护方式对人工智能生产作品进行著作权保护：人工智能享有署名权，著作权的其他权利由人工智能使用人（类比雇员的法人或者非法人单位）享有。
2、人工智能生成物的专利权主体争议
就现有的知识产权主体制度来说，目前人类的智力活动是专利和著作权保护的构成要素之一，想要将人工智能认定为其生成物的权利主体存在一定的制度障碍。以《专利法》为例，虽然《专利法》没有明文规定只保护人类智力的成果，但是我国专利申请实践中，专利请求书必须写明发明人的姓名，而其中发明人应是自然人，即便是可以独立享有民事权利和义务的法人也不能成为发明人。在美国，申请专利的规则更加严格，如果发明人没有被点名或者被错误申请，该专利就存在被宣布无效的风险。在该种情况下，人工智能能否对其生成物享有主体权利存在不小的争议。
美国涉及人工智能技术的专利诉讼中，有一个争议焦点就是对于发明人的认定，人工智能自身能否一并成为其发明创造的专利所有权人？美国法项下的答案是否定的。根据《美国法典》第35编专利编中第116（a）项[9]规定，“发明者”的意思是“发现或创造了发明对象的个人”，对共同开发者的描述是一同创造了发明的“两人”或“多人”。共同开发者不一定是发明人。在著名的Hess v. Advanced Cardiovascular Sys.一案中，法院认为：“一个发明者可以利用他人的服务、意见和帮助完善自己的发明而不至于失去他申请专利的权利”[10]，共同开发者为发明提供了建议和帮助，但这些贡献并不必然构成共同发明人。联邦第二巡回法院在New Idea Farm Equip. Corp. v. Sperry Corp.一案中明确了某些法律实体不得取得发明者的身份，因为它应为“个人而非公司所开发的”。结合上述两起经典案例，在美国的诉讼实例中，法院并不承认人工智能对其发明创造的专利主体地位，而是将该主体地位赋予给了人工智能的发明者或者投资者。
正如上文所言，基于技术发展的限制，现有的人工智能在大多数情形中都还只能起到一种发明辅助作用。对于人工智能在《专利法》项下的权属认定，笔者认为也可参考上文人工智能生成物的著作权归属的方法，比照我国《专利法》中职务发明专利、雇佣发明专利的相关规定，赋予人工智能的创造人或者投资人以人工智能发明的专利权主体资格。
五、人工智能带来的不正当竞争问题
人工智能的核心在于算法，基础在于数据，而算法的垄断和数据的保密会带来人工智能领域的限制竞争与垄断风险，会对市场的正常竞争秩序造成影响。人工智能的深度学习技术需要大量的数据，这就使数据具有非凡的经济价值。从竞争法的角度来看，利用算法和数据实施垄断行为可能阻止新型企业进入市场抢占市场份额，如何在人工智能知识产权与数据保护和防止数据垄断之间找到动态的平衡，也是当前国内外竞争法实践项下所共同面临的一大挑战。
2017年，中国修改了《反不正当竞争法》，增加了第十二条互联网条款，列举了“经营者不得以技术手段影响用户的选择或者其他方式实施下列妨碍或者干扰其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。”除此之外，第四款中也做出了相应概括性规定，即“其他妨碍或者干扰其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。司法实践中，人工智能市场存在大量利用技术实施不正当竞争行为的现象，目前主要通过《反不正当竞争法》以及《反垄断法》的相关法规进行规制。
结语
Conclusion
未来已来，人工智能已经悄然来到了我们的身边，契合人工智能的特点和发展方向，哪种知识产权保护方法更有利于促进产业的发展，如何厘清人工智能知识产权的保护边界，是我国当前司法实践中亟需思考、探讨和解决的问题。
[注]
The End
作者简介
王红燕 律师
杭州办公室 合伙人
业务领域：知识产权权利保护, 跨境投资并购, 合规和反腐败
特色行业类别：通讯与技术, 文化娱乐产业
徐天冉
杭州办公室 知识产权部
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