科技巨头因“应用程序内支付”在全球继续面临“反垄断”考验
作者：
薛熠 杨壹凯
有关大型应用市场运营商（App market operators）设置应用程序内支付（即IAP，In-App Purchase）的方式是否涉嫌违反反垄断法这一问题，在全球范围内各主要反垄断司法辖区内的讨论热情持续高涨，这些运营商所面临的反垄断调查和反垄断诉讼压力也一直未曾放松。
在这样的大背景下，2021年8月31日，韩国广播通信委员会（Korea Communications Commission）宣布，韩国国会在当日的全体会议上，批准了对《电信业务法》（Telecommunications Business Act）的修正案，将禁止应用市场运营商强制使用某些支付方式。其后，该修正案被移交至韩国政府，经韩国国务会议决议后，在2021年9月14日，正式颁布并生效。韩国的立法尝试并非孤例，各主要反垄断司法辖区的反垄断执法机构及立法机构也在积极地采取相应的措施，以解决大型应用市场运营商所面临的应用市场运营商IAP问题。
本文旨在通过讨论上述韩国《电信业务法》修正案和欧盟的《数字市场法案》中提出的监管思路并兼顾美国和我国近期的相关反垄断诉讼案件，与读者一同梳理IAP相关反垄断合规风险。
一.
韩国《电信业务法》修正案
韩国《电信业务法》修正案的出台，使得韩国率先成为世界上第一个以明确立法的形式，禁止应用市场运营商强制使用特定应用内支付方式的国家。韩国期望通过该修正案，规范应用市场的违法行为，提高法律的可预见性，防止应用市场运营商侵害应用开发者和终端用户的利益，建立公平的移动生态系统，进而促进竞争和创新。
《电信业务法》修正案的主要内容包括如下几点：
禁止应用市场经营者从事下列行为：不正当利用其在交易过程中的地位，强迫某些支付方式；不公平地拖延对移动内容（mobile contents[1]）的审查；不公平地从应用市场删除移动内容；
要求应用市场经营者保护消费者权益，防止损害，如，要求应用市场经营者在移动内容的条款和条件中规定有关支付和退款的条款[2]；
为韩国广播通信委员会和韩国科学和信息通信技术部对应用市场经营者进行调查提供了法律依据[3]；以及
应用市场中有关使用费支付、取消支付或退款的争议将由韩国广播通信委员会电信争议调解委员会进行调解。
韩国广播通信委员会将依据修正案的内容，进一步出台执行法令和相关下级法令，迅速且严格地执行该修正案，以应对任何违法行为，确保应用市场经营者能够按照修正案的内容落实其社会责任。
委员会将采取的具体措施主要包括：
制定下级法令
韩国广播通信委员会将迅速制定并履行一项执行法令及其他必要的下级法令，确保修正案中的规定得以落实：
委员会将制定执行法令，以确保应用市场经营者履行其保护消费者的职责，并对应用市场的经营行为开展调查；
委员会将制定执行法令所需的审查标准，如，对禁止行为征收罚款附加费、确定行为是否属于禁止行为等。
对市场现状的检查和调查
除了监测应用市场运营者的政策变化外，韩国广播通信委员会还将进行如下工作：
制定对整个应用市场生态系统的检查计划，包括根据最新规定的禁止行为扩大被检查主体的范围，明确检查内容；
如果经发现或经报告，应用市场经营者存在禁止行为，委员会将立即决定是否展开调查，并在必要时进行跟进。
支持体系和意见征集
于2021年9月9日起，组成由学者、法律和研究技术机构专家组成的“制度措施组织组”和“检查调查组”，以支持下级法令的形成和对应用市场运营者的检查和调查：
特别的是，“检查调查组”将作为收集应用市场经营者、开发者和创作者意见的渠道，并将该等意见反映在执行法令及其他规则的制定中；
与此同时，将在整个流程的各个阶段广泛收集意见，并将向公众披露任何讨论的问题或进展。
修正案生效后，应用市场运营者需要立即提交其将如何遵守该修正案的提案和详细时间表。韩国广播通信委员会将组织会议，听取应用程序开发人员和其他人员关于实施该修正案方面的任何问题。
委员会将与学术界和行业内专家及用户协调，探索采取必要的措施，以确保不会出现施行该修正案附带的预期之外的负面影响，如应用市场运营者推迟政策调整或改变其商业模式以保持利润率。以及，
韩国广播通信委员会将做出各种努力确保应用市场运营者遵守该修正案，避免制定修正案的意图被减损。
韩国广播通信委员会主席，Han Sang-hyuk评论说，就修正案的执行而言，最重要的是大型科技应用市场运营商自愿改进他们的政策并致力于遵守法律。执行修正案是迈向公平和健全的应用市场生态系统的第一步，除了政府，生态系统的所有成员，从平台到内容公司、创作者、用户，都需要关注和参与[4]。
二.
欧盟《数字市场法案》
2020年12月15日，欧委会在其官网发布的《数字市场法案》草案，其中也就应用内支付的问题提出了规制方向。
法案提出，一些辅助服务，如支付服务以及为提供支付服务所需的技术服务，可由守门人与其核心平台服务一起提供；而由于守门人经常将其服务组合作为综合生态系统的一部分进行提供，而与此同时提供类似辅助服务的第三方供应商将可能无法访问该生态系统，或在同等条件下访问，即：守门人可以将进入核心平台服务与一项或多项辅助服务联系起来，因此，守门人可能有更大的能力和动力将他们在核心平台服务的市场力量转移到这些辅助服务中，从而损害这些辅助服务的可竞争性和消费者的选择[5]。
守门人可能具有作为操作系统开发人员和设备制造商的双重角色，例如，作为设备制造商的守门人可能限制对该设备中某些功能的访问，例如，近场通信技术和用于操作该技术的软件。这些功能可能是守门人以及此类辅助服务的任何潜在第三方提供商有效提供服务所必需的。与相关辅助服务有关的软件应用程序同样可能需要此类访问，以便有效地提供与守门人所提供的功能相类似的功能。如果守门人使用这种双重角色的方式，使得辅助服务或软件应用程序的其他供应商无法在同等条件下使用同样的操作系统、硬件或软件功能，而这些操作系统、硬件或软件功能是守门人提供任何辅助服务时使用或可以使用的，则可能会严重削弱此类辅助服务提供商的创新以及此类辅助服务终端用户的选择。因此，守门人应当有义务确保在同等条件下，能够使用守门人在提供任何辅助服务时使用或可以使用的相同操作系统、硬件或软件功能，并与其互操作[6]。
在上述背景下，《数字市场法案》第6条进一步明确了守门人的法定义务，对于每一项核心平台服务，守门人应当允许辅助服务提供者访问守门人提供任何辅助服务时使用或可以使用的相同的操作系统、硬件或软件功能，并提供相关功能的互操作。换言之，《数字市场法案》要求守门人[7]至少不得拒绝其他支付服务提供者的访问需求或实现互操作性的需求。对守门人因故意或疏忽没有遵守上述义务的，可对其处以不超过上一财政年度总营业额10%的罚款。
三.
美国近期一起有关“苹果税”反垄断诉讼
2018年，某游戏开发商在苹果App Store上线了其开发的电子游戏。2020年8月，该游戏公司上线了一项新功能，游戏玩家在购买游戏内货币时，可以选择直接支付给游戏公司，进而享受20%的折扣，据此该游戏公司绕过了苹果在App Store上设置的应用内支付系统，苹果公司因而无法获得30%的平台抽成。苹果公司因此下架了这一游戏，该游戏公司继而提起了对苹果公司的反垄断诉讼。
今年9月10日，美国加州联邦法院法官作出了判决，认为：
该游戏公司未能证明苹果公司是非法垄断企业或苹果公司违反了州和联邦的反垄断法，实施了违法行为，因此，法院驳回原告的相关诉讼请求；
苹果公司非法扼杀了消费者的选择权，确实违反了加州的不正当竞争法，因此，法院支持原告的部分诉讼请求，向苹果公司颁布一项永久禁令（90日内生效）：苹果公司不得禁止应用程序开发商在其应用程序和其元数据按钮、外部链接或其他方式引导用户使用苹果应用内购买系统之外的其他支付方式，不得禁止应用程序开发商通过用户在注册应用账号时自愿提供的联系方式与用户沟通；
支持苹果公司提出的有关该游戏公司违约的部分反诉请求，游戏公司需赔偿苹果公司其通过用户使用其直接支付方式所收取的收入的30%（金额约为365万美元）及相应利息。
美国议员还因该案，在今年8月向参议院司法委员会提出了一项提案，《开放应用市场法案》（Open App Markets Act），旨在期望通过立法的方式规制大型应用市场运营商设置应用内支付这一涉嫌排除、限制市场竞争的垄断行为。
四.
我国近期一起有关“苹果税”反垄断诉讼
苹果公司因设置应用内支付并收取“苹果税”，除了近期在美国遭致应用程序开发商的这起反垄断诉讼外，在中国还遭致了一起由消费者提起的反垄断诉讼。
今年2月，我国上海一苹果手机用户以苹果公司滥用市场支配地位为由，在上海知识产权法院起诉了苹果公司及苹果电脑贸易（上海）有限公司（统称为“苹果公司”），法院受理后，苹果公司对上海知识产权法院的管辖权提出了异议。其后，该异议被驳回，苹果公司又就该驳回裁定向最高人民法院提出了上诉。
最高人民法院于2021年9月27日就该案的管辖权异议作出裁定（（2021）最高法知民辖终303号），裁定原告的住所地可以作为该案侵权结果发生地，上海知识产权法院拥有管辖权，原审裁定适用法律和裁判结果正确，驳回了苹果公司的上诉请求。
该案即涉及“苹果税”问题：原告认为，在苹果手机应用商店App Store购买应用产品时，只能选择Apple Pay这唯一的支付方式，无法选择如微信或支付宝等国内常用的移动支付方式，并且，应用产品开发商需要向苹果公司支付交易金额30%的佣金（即“苹果税”），因此，相同的应用产品，消费者在App Store的购买价高于安卓应用商店的购买价。因苹果公司在“中国大陆地区的IOS系统下的智能终端应用程序销售平台”具有市场支配地位，上述行为构成搭售、拒绝交易、限定交易和不公平高价的滥用市场支配地位行为。
据悉，该案这一管辖权相关的程序性问题得以解决后，将相应进入实体审查阶段，笔者将持续对该案予以关注。
此外，我国《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》中，就分析具有市场支配地位的平台经济领域经营者是否无正当理由实施搭售或附加不合理交易条件时，特别将“付款方式和手段”明确作为在分析过程中可以考虑的因素之一。
结语
Conclusion
除了本文谈及的韩国、欧盟的立法层面，美国和中国的司法层面，有关设置应用内支付这种方式，应用市场经营者在全球范围内，都在继续面临着“反垄断”考验：欧委会在2020年启动了反垄断调查、美国众议院司法反垄断小组在2019年启动了反垄断调查、英国竞争和市场管理局在2021年启动了反垄断调查等等。我国中国人民银行党委委员、副行长范一飞在今年9月底第十届中国支付清算论坛的讲话中也提到，“支付领域反垄断有待深入”；据悉，阿里巴巴系和腾讯系及银联闪付的各类应用程序也在探讨分享、连接和开放健康数字生态，积极进行技术筹备，分阶段、分步骤实现接入多种支付方式的可行性。无论是应用市场经营者，还是其他平台领域经营者，有关支付领域的反垄断问题将继续成为企业不可忽视并亟待解决的合规问题，值得各界关注和监督。
[注]
The End
作者简介
薛熠 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：反垄断和竞争法, 跨境投资并购, 网络安全和数据保护
特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术, 健康与生命科学, 文化娱乐产业
杨壹凯 律师
北京办公室 合规与政府监管部
作者往期文章推荐
《人力资源管理工作中也存在反垄断法风险？不招徕安排的反垄断法律风险分析框架》
特别声明：
以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。
如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。
点击“阅读原文”，可查阅该专业文章官网版。