CPTPP与WTO——对比视角下看待CPTPP对国有企业的机遇和挑战
作者：
蒋蕙匡 侯彰慧 柯静
引言
2021年9月16日，中国商务部部长王文涛正式向《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）保存方新西兰贸易与出口增长部长奥康纳提交了中国申请加入CPTPP的书面信函。此时距离中国加入WTO已接近20年。
CPTPP全称“Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership”，目前有11个成员国，主要包括日本、加拿大、澳大利亚、新西兰，以及部分东南亚和南美洲国家，是环太平洋部分国家在WTO框架外另行协商签署的区域性多边协定，旨在WTO体系之外再创一个更加开放、自由的一体化市场。
目前CPTPP已经生效近3年，可谓是目前全球最高标准的自由贸易协定，而中国作为后来者，必须做好准备接受各缔约方已经达成的协定，为此可能需要主动做出深刻改变。CPTPP一共有30章节，涵盖货物贸易、服务贸易和投资各个领域，其中在国企规制方面对WTO现有规定构成重大突破，也可能构成现阶段中国加入协定的重大挑战。
本文将从CPTPP与WTO对比论证的角度，分析CPTPP在国企规制方面构成了哪些突破，以及对国企可能面临的机遇和挑战提出应对建议。
如何认定国企——CPTPP补充了WTO标准
与WTO关于补贴范畴中对国企的认定采用的较为模糊的标准不同的是，CPTPP对国企有了更明确的量化规定。
根据CPTPP第17.1条规定，国企的认定需要满足两项条件：（1）以营利为目的、从事商业活动（commercial activities）的企业；（2）政府所有或控制（government owns or controls）。
针对第（2）点，CPTPP更是精确地对认定标准进行量化：[1]
政府在其中直接拥有超过50%的股权；
政府通过所有者权益（ownership interests）控制着超过50%的投票权；
政府有权任命董事会或与之相当的其他管理机构的多数成员。
这一定义与我国对国有独资企业和国有资本控股公司的定义基本一致，亦将国有资本参股公司排除在CPTPP第十七章有关国有企业的规制要求之外。目前从条文关系来看，对国企定义的三个要件满足其一即可。
在WTO现有的体系下，条文并不存在对国企的直接定义，而对国企的讨论更多地集中于WTO上诉机构在争端案件中的裁定。部分欧美国家一直主张中国经济的特殊结构无法在WTO框架下得到妥善解决。例如，在补贴问题上，WTO禁止公共机构（public body）对企业进行某些特定的补贴，以免影响市场竞争。在上诉机构裁定US-AD/CVD（Antidumping and Countervailing duty）案件之前[2]，WTO成员国调查机关的惯常做法是，通过认定国家所有权比例（通常是大于50%）的方式，认定某国企因受到该国政府控制，从而构成公共机构，最终促成补贴的认定。但在US-AD/CVD案件中，上诉机构认为，不能仅仅以所有权比例的形式认定政府对企业的控制，应当综合分析政府行使其控制权的各项要素，包括影响公司决策的程度、影响公司人事任免的程度等等。换言之，即便政府持股超过50%，也不能一定确认该国企构成WTO项下的公共机构。如此一来，以欧美为代表的国家在反补贴调查中针对中国国企的认定难度稍大。
CPTPP则直接明文规定政府对企业的控制比例，中国国企在CPTPP框架下的服务贸易、货物贸易和对外投资行为将可能受到更严格标准的监管。
CPTPP在国企规制方面与WTO的规定有何差异？
在WTO框架下，中国国企受到规制的主要法律依据来源于：
《关税及贸易总协定》（GATT）第17条关于国有贸易企业（state trading enterprise）的规定[3]
《补贴与反补贴措施协定协定》（Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，下称SCM协定）[4]
《中国加入世贸组织议定书》[5]（“《入世议定书》”）
《中国入世工作组报告书》[6]
总结上述文件内容，我们发现WTO针对国企的义务规定，主要包括以下几个方面：
非歧视和商业考虑Non-discrimination and Commercial Considerations
根据GATT第17条针对国有贸易企业规定, “such enterprise shall……act in a manner consistent with the general principles of non-discriminatory treatment.”该类企业（即国有贸易企业）的采购和销售活动应当符合非歧视待遇原则的要求。
并且“such enterprises shall……make any such purchases or sales solely in accordance with commercial considerations.” 该类企业（即国有贸易企业）的采购和销售应仅依据商业考虑
独立商业决策Commercialized Operation
在《中国入世工作组报告书》第II章第6节，中国代表承诺政府不直接或间接影响国企的商业决定。[7]
补贴Subsidies
在补贴方面，WTO对中国国企补贴认定的焦点之一在于补贴专向性的认定。
作为加入WTO的条件，中国在《入世议定书》第10.2条承诺，凡对国企的补贴，直接认定具有专向性。由此，相对于其他成员国的企业，中国国企在WTO框架下受到了更多约束。
透明度Transparency
在中国《入世议定书》中，中国政府承诺其定期向其他WTO成员国公布其经济措施和政策，尤其针对SCM协议项下的补贴政策（例如五年计划、各类产业政策、发展战略规划等），包括对国企的补贴，都要通知WTO。
对比CPTPP与WTO有关国企的义务规定，我们发现两者在整体内容上大同小异，CPTPP有关国企的义务，主要体现在：（1）非歧视和商业考虑；（2）法庭和行政机构；（3）非商业资助（类似于WTO项下的补贴）；（4）透明度。通过与上文有关WTO对国企义务的规定对比可以发现，其中（1）（3）（4）在WTO现行制度下均存在类似的规定。
但是，就每一项义务，CPTPP在WTO基础上形成了更为严格的标准。下文将逐步深入分析。
对比WTO和CPTPP—缔约国政府和国企需要承担的义务有哪些变化？
4.1 非歧视和商业考虑Non-discrimination and Commercial Considerations
CPTPP与WTO关于“非歧视和商业考虑”的规定主要体现如下三个差异：
其一，相比较于GATT对非歧视和商业考虑的规定，CPTPP增加了“不低于（no less favorable）”的义务，其措辞与GATT有关国民待遇的规定高度相似。需要说明的是，在WTO项下，非歧视、商业考虑和国民待遇三者为三个独立的条款；但在CPTPP项下，这三者被高度融合。[8]
其二，针对国企的商业经营行为，WTO项下GATT仅局限于国际货物贸易行为，而CPTPP的管辖范围扩大到国际服务贸易、国际投资领域。通过仔细研读第17.4条，笔者发现条文明确规定在货物和服务贸易领域、投资领域，缔约国政府应当给予其国有企业和其他缔约国企业同等的待遇。这对于WTO项下的GATT是一项极大的突破。
其三，针对规制的国企主体，CPTPP将管辖范围扩大到国际服务贸易、国际投资领域的所有国企，而GATT只约束国际货物贸易领域的国有贸易企业（“state trading enterprise”）。
那么，CPTPP对“非歧视和商业考虑”的突破可能对中国政府和国企带来了哪些影响和挑战呢？
第一，对政府和企业叠加双重义务。国企既要基于非歧视和商业考虑的原则进行其商业活动，同时国企的获益也应当符合国民待遇要求，其所获得的待遇不得超过提供类似货物、服务贸易或者存在类似投资行为的其他缔约国企业。换言之，即便国企能够自证其商业活动完全出于其商业考虑（例如利益最大化），并且符合非歧视原则（例如综合市场条件和商业伙伴条件做出选择），但是如果在实践中导致其他缔约国企业受到了相对不利的待遇，则也有可能违反本条款规定。
第二，职能上，可能导致国际投资争端和国际贸易争端的竞合。WTO是传统的贸易组织，管辖全球贸易争端案件，而不涉及国际投资争端解决。在国际投资领域，并没有一个统一的监管机构，目前主流的国际投资争端解决机构包括ICSID（国际投资争端解决中心）、NAFTA（北美自由贸易协定）等，各国在实践中一般采取签署BIT（双边投资协定，Bilateral Investment Treaty）的方式对两国之间的投资行为进行监管。一旦CPTPP具有对国际投资的管辖权，而BIT的双边签署国均为CPTPP缔约国的，可能会造成BIT和CPTPP之间管辖范围的竞合。
4.2 法庭和行政机构Courts and Administrative Bodies
CPTPP第17章关于“法庭和行政机构”的规定，主要涉及缔约国国企在另一缔约国国内，由于商业经营行为而导致发生民事争议时的诉讼管辖权问题。WTO现行框架下并不存在相应的规定。
从目前的条文文本来看，CPTPP关于法庭和行政机构的规定较为简单。首先，第17.5.1条要求各缔约方应赋予其法庭以管辖权，管辖符合两个条件的民事诉讼：一是该诉讼针对外国的国企，二是该诉讼涉及在本国领土上开展的商业活动。其次，第17.5.2条要求缔约方保证其监管国企的行政机构以公正的方式对其所监管的企业行使监管自由裁量权。[9]
4.3 非商业资助Non-commercial Assistance
CPTPP关于非商业资助的要求，核心是各缔约方保证不使用对另一缔约方的利益带来“不利影响（adverse effect）”或对其国内产业带来“损害（injury）”的非商业资助。这与SCM协定项下的补贴概念具有一定相似性。[10]
但是，CPTPP对WTO项下的补贴概念做了重要修订，两者关于“非商业资助/补贴”的主要差异如下：
其一，WTO对补贴的规定仅局限于国际贸易领域，而CPTPP则延伸到服务贸易和国际投资领域。这意味着以往以对外投资和服务贸易为主要业务的中国国企，可能在未来会面临缔约国开展的贸易/投资调查，甚至导致其对外经营成本增加、商业经营障碍加大、竞争力被削弱。在货物贸易领域的补贴调查程序中，认定“不利影响”和“损害”已经有了非常成熟的理论；但在服务贸易和投资领域中，如何论证服务贸易行为或投资行为对一国或一个地区的产业造成“不利影响”和“损害”，以及如何量化损害幅度，在理论和实践上依然匮乏。
CPTPP并非是拓展补贴监管范围的首创，观察发达国家有关补贴的最新立法趋势，我们发现传统的国际货物贸易概念已经往服务贸易和投资领域进行延伸。以欧盟为例，2020年6月，欧盟委员会发布了《关于在外国补贴方面创造公平竞争环境的白皮书》，并于2021年发布立法提案，要求针对在欧盟境内从事商业、投资、并购等活动的且受到外国政府补贴的国外企业进行规制。这是欧盟首次尝试将补贴的概念延伸到国际投资领域。基于现行WTO框架，白皮书和立法提案的合法性引起了极大争议。但从CPTPP角度而言，欧盟委员会发布的白皮书和立法提案在合法性上可以获得更多支持。有关白皮书的更多内容，可以参考笔者的论述中国企业为何要关注欧盟的外国补贴监管制度？和中国企业为何要关注欧盟的外国补贴监管制度？（二）。
其二，WTO框架下，根据SCM协定对补贴的定义，补贴存在三项构成要件：
财政资助Financial Assistance
对于财政资助应指向哪些内容，SCM协定提供了一份清单，列举了代表财政资助的各类措施，例如，赠款、贷款、股权投资、贷款担保、财政鼓励、提供除一般基础设施外的货物或服务，或购买货物。
要构成补贴，财政资助必须由所涉成员境内的政府或公共机构提供或根据政府或公共机构的指示提供。它不仅指中央政府采取的措施，也包括地方政府采取的措施。
专向性Specificity
如果将一项补贴纳入协定的管辖，即允许进口成员对其动用争端解决机制或采取反补贴措施，该补贴还必须具有专向性，即该补贴是给予某个企业、企业群或产业、产业群的。
利益Benefits
财政资助需要带来利益的授予，即给接受方带来了好处。如果不能带来好处，即使按一般常理可以被认为是补贴，根据SCM协定的规定也不能被界定为补贴。
但CPTPP对于“非商业资助/补贴”的认定，相对于WTO规定，少了两个要件：专向性和利益，极大降低了补贴的认定门槛。不排除部分缔约国可能通过各种方式增加反补贴调查项目，从而对中国国企进行精准打击。
CPTPP对于“非商业资助/补贴”认定标准的修订，极大地反映了当前部分国家强化对中国国企补贴监管的态度。作为跨太平洋伙伴关系协定（Trans-Pacific Partnership，简称TPP，为CPTPP前身）的创始国，美国在开创各类补贴名目方面一直是“佼佼者”。2020年2月，美国商务部出台新规，将汇率低估作为一项补贴项目纳入反补贴调查范畴，该项举措引起了广泛争议。一方面，汇率问题超出WTO管辖权限，而反补贴调查根植于WTO体制，是否能管辖汇率问题尚存在巨大分歧。另一方面，汇率低估构成“专向性”的理由也存在极大缺陷，一国汇率政策针对的是所有在境内存在商业活动的企业（包括内资企业和外资企业），并非是针对某个特定的企业或行业。显然，在CPTPP所体现的补贴监管趋势下，将汇率低估作为补贴新名目的障碍大大降低。
4.4 透明度Transparency
CPTPP关于透明度的要求（第17.10条）可以分为三个方面：一是定期提供国企的名录；二是应其他缔约方要求提供特定国企的信息；三是应其他缔约方要求提供有关非商业资助的信息。[11]
相对于SCM协定有关透明度的要求，CPTPP在信息公开方面的指向更明确——只要求提供国企信息，有关国企公开信息的内容新增了服务贸易、提供贷款、提供股权投资等信息；CPTPP同时还要求公布向国企提供非商业资助主体，以及接受国企非商业资助主体的信息。
在SCM协定项下，WTO成员国有义务定期公开其补贴政策信息，但是对于哪些项目属于补贴，SCM条文并未进行详尽的规定。结合欧美等国反补贴调查实践，笔者理解，CPTPP实际上将原本在WTO项下模棱两可的补贴项目，直接立法确定为补贴。以欧盟反补贴调查为例，欧盟针对中国企业指控的补贴项目常常包括国有银行提供的贷款、国家机构（如国资委）或其他国有企业对某一国有企业的股权投资等等。由于WTO未对补贴的具体形式做出详尽规定，因此针对这些潜在的“补贴项目”实际上具有一定的抗辩空间；而CPTPP直接以立法形式确定，相当于一定程度上遏制了应诉政府和企业的抗辩可能性。
挑战和机遇并存——中国国企应当如何应对？
加入CPTPP，对于中国而言将是一个巨大的机遇。相对于传统的区域贸易协定，CPTPP更加注重深度一体化，更加关注边境内的规则，比如需要满足国企、知识产权、政府采购、劳工权益、环境保护等条件。
首先，加入CPTPP 对中国未来的服务业、高科技产业和数字经济都是一个巨大的提升机遇。
其次，CPTPP仍处于成立初期，即便设定了更高标准的约束，但某些条文依然具有进一步解释的空间。CPTPP重点在于规制国企，目前中国政府与私有企业之间的关系难以用西方模式进行定义，在中国特色的市场经济体制下，政府、国企和私企之间往往存在复杂的联动关系，而CPTPP针对中国私企并未做出直接规制，可见中国特色的市场经济在CPTPP体制下仍然有充分的生存空间。
那么，一旦中国成功加入CPTPP，中国国企可能会面临哪些挑战呢？
第一，CPTPP对国企的监管范围不再仅仅局限于国际货物贸易领域，而是延伸到了服务贸易和对外投资。对于那些以对外投资为主营业务的中国国企，在未来可能会面临类似于反补贴调查等监管和调查措施。
第二，中国国企在其他缔约国境内，由于在该缔约国境内从事的商业活动与其他企业发生的民事诉讼，由该缔约国法院管辖。无论该中国国企是作为原告或是被告，该国法院均具有管辖权。在当前倡导“走出去”的政策环境下，加之缔约国之间司法水平差异等因素，“走出去”的中国国企可能会在其他缔约国境内面临地方司法保护主义等风险。
第三，CPTPP对“非商业资助/补贴”的重新定义，极大地扩增了可能构成补贴的范围，极容易导致其他缔约国增设各类补贴名目，提高对国企的打击力度，从而导致国企在境外竞争力受挫。这也对中国政府针对国有企业补贴的现有经济政策提出了挑战。
虽然是否能成功加入CPTPP目前尚无定论，但国企应做到未雨稠缪，以迎接更为开放的市场竞争，顺应市场经济发展的趋势。
笔者建议：首先，国企应当积极开展对CPTPP的研究，筛查企业在国际市场竞争中所面临的潜在法律风险，尤其应重点关注外国政府监管下的潜在处罚风险。其次，建立并完善内部合规制度，在参考CPTPP规定的基础上，建立并完善进出口业务、对外投资等领域的合规制度，并将制度流程嵌入日常业务经营中，促进制度落地化，这对受益于境外市场营收的国企极为重要。第三，可考虑聘请外部专业人士，为公司在CPTPP项下的合规制度建设、争议解决乃至危机应对（如境外政府发起调查）等提供强有力的专业支持。
[注]
The End
作者简介
蒋蕙匡 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：反垄断和竞争法, 跨境投资并购, 合规和反腐败
特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术, 健康与生命科学
侯彰慧 律师
北京办公室
非权益合伙人
业务领域：跨境投资并购, 反垄断和竞争法, 合规和反腐败
特色行业类别：能源与自然资源, 健康与生命科学
柯静
北京办公室 合规与政府监管部
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