贸易管制视角下“强迫劳动”的认定标准及风险防范（五）——关于当前企业防范风险的主要措施

作者：

张国勋 段海燕 郝竞宇 

潘静怡 何思明 王程凯

自2019年以来，多家中国企业由于涉及所谓“侵犯人权”或“强迫劳动”受到美国和欧盟制裁。在欧盟和美国海关也有涉及“强迫劳动”的产品被扣押，不得进口入境或进入欧美供应链体系。同时，基于对企业履行“ESG（环境保护、社会责任和公司治理）”等义务的要求，不排除“强迫劳动”问题将成为美国未来遏制中国企业进入国际市场的主要理由之一。

由此可见，“强迫劳动”的认定标准对中国企业具有重大影响。基于此，我们研究、梳理了国际劳工组织、美国、欧盟有关“强迫劳动”的认定标准（以下统称“域外规则”），并陆续刊发五篇系列专题文章，希望能够帮助中国企业了解相关域外规则，识别并防范相关风险，以最大限度保护其在国际贸易中的利益。本期作为结篇，将聚焦当前我国企业防范风险的主要措施。

为帮助中国企业防范、避免被域外国家或机构认定为强迫劳动而遭受贸易制裁，依据域外规则，结合我国相关立法，我们建议的主要措施如下：

一.

健全完善规章制度

企业应当按照中国法律法规以及劳动自愿、择业自由、行动自由、报酬公平、限制超时劳动等理念审查、完善劳动用工制度，以确保其内容符合中国法律的要求。这些制度主要有：薪酬制度、招聘制度、加班制度、休息休假制度、违纪处罚制度、采购制度、供应链管理制度等。

另外，国际劳工组织、欧盟及美国对于“强迫劳动”的认定标准存在差异，例如，接受服刑人员的劳动或服务，根据欧盟及国际劳工组织的规定，不会被认定为“强迫劳动”，而美国则将其认定为“强迫劳动”；针对在应对自然灾害或检修公共设备等情形下安排的员工加班，根据欧盟及国际劳工组织的规定，即使未获得员工同意，也不会被认定为“强迫劳动”，而依据美国规则，只要未经员工同意，即属于“强迫劳动”。因此，除了符合中国法律法规的要求之外，企业还应当根据其出口贸易的市场区域（欧盟或美国）的标准完善其劳动用工制度。

二.

规范劳动用工行为

结合实践中容易引发劳资争议以及存在风险因素的环节，企业需要关注如下事项：

1、招聘环节中的注意事项

（1）不得扣押证件和要求提供担保。企业不得扣押员工的身份证件（包括身份证、护照等），也不得以招聘为名向员工收取任何费用或财物，还不得要求员工提供押金、定金以及其他形式的担保。

（2）不得欺骗员工。企业应当如实告知员工相关劳动条件（包括：工作岗位、工作地点、薪酬标准、工作内容、工时制、职业危害、休息休假及其他福利等），不得隐瞒真实情况或提供虚假的信息或承诺。同时，企业与员工签订劳动合同的内容应当与企业告知员工的内容一致。

（3）不得威胁、胁迫员工。企业不得以暴力、武力强制员工签订劳动合同或建立劳动关系，也不得以威胁员工或他人人身安全、披露隐私以及其他违背员工本人意愿的方式胁迫员工与其建立劳动关系。

2、用工环节中的注意事项

（1）不得限制员工的人身自由。员工在职期间，企业不得限制员工离开工作场所。另外，企业不得单方指定员工必须入住企业拥有或控制的住所。企业安排宿舍的，应当允许员工选择是否入住。

（2）依法规定工作时长、合理安排加班时间。我国相关法律规定的正常工作时间的上限为44小时/周，加班时长的上限为36小时/月，上述规定均严于美国规则（即正常工作时间上限为48小时/周，每周正常工作时间及加班时间合计不得超过60小时），因此，企业应当遵守上述工作时间（包括正常工作时间及加班时间）的规定。同时，需要注意的是，与美国有贸易往来的企业，在安排员工加班时，还应当遵守上述美国有关加班时间的限制。

（3）加班安排应兼顾员工意愿。企业安排加班不仅要考虑经营的需要，也要考虑员工的意愿。在因自然灾害、公共设施故障以及其他紧急情况需要处理等情况下，企业可单方安排员工加班。除上述情形外，企业安排加班的应当与员工协商一致。因生产经营需要整体安排加班的，企业应与工会和员工协商。特别提示的是，与美国有贸易往来的企业，在任何情形下（包括上述出现紧急情况的情形）的加班，均需经员工同意。

（4）不得以违纪处罚作为用工管理的主要手段。依据国际劳工组织以及欧盟规则，企业不得以处罚为主要手段要求员工提供劳动。同时，不得以体罚、侮辱、歧视、精神威胁等方式对员工进行处罚。由此，企业对员工的管理应当采取奖惩结合的原则，并在相关制度中表明对体罚、侮辱、歧视、精神威胁等行为“零容忍”的立场。

3、薪酬支付环节的注意事项

（1）按时、足额支付工资。依据《工资支付暂行规定》第七条的规定，企业应当在劳动合同或规章制度中明确工资支付日期，如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。如企业因经营困难或其他客观原因不能及时发放工资的，需延发工资时，应与工会或职工代表协商一致，并将延迟发放的原因及延迟后的发放时间告知全体员工，如劳动合同履行地有特殊规定的，还应履行当地规定的其他程序（如深圳规定要求征得工会或者员工本人书面同意）。另外，延迟支付的期限应遵守劳动合同履行地的相关规定。例如，北京规定最长不得超过30日、上海规定最长不得超过1个月、深圳规定最长不得超过15日。

（2）依法、合理计算加班工资。为充分体现“报酬公平原则”，避免被认定为“拖欠工资”或“克扣工资”。对于加班工资的计算，应当遵循的原则有：一是加班工资的计算标准应严格遵守劳动合同履行地（即工作地）的规定；二是加班工资金额不得低于正常工作情形下同等时间的工资金额，无论企业与员工是否约定加班工资计算基数。

（3）不得超比例扣减工资。一方面，企业应当在劳动合同中约定员工的赔偿责任（即因员工本人原因给企业造成经济损失的，企业有权要求其赔偿损失）。另一方面，企业扣减工资比例不得超过员工当月工资的20%。

（4）不得限制工资使用方式。美国规则规定不得限制员工使用工资的自由，如要求或胁迫员工购买企业自己生产或经营的产品或服务。因此，企业发放工资应当以法定货币支付，不得以实物或有价证券（如代金券、购物平台积分）折抵工资，更不得指令员工使用工资购买企业自己生产或经营的产品或服务。

4、离职环节中的注意事项

（1）不得拒绝员工辞职。域外规则强调员工享有择业自由及离职自由。因此，企业应当尊重员工的辞职权，无权拒绝员工的辞职。除负有竞业限制义务的人员外，不得限制员工离职后选择新单位的自由。

（2）不得因员工辞职收取违约金或罚款。依据现行劳动合同法的规定，除员工违反了专项技术培训服务期的约定外，企业不得因员工辞职向员工收取违约金。同时，除员工的辞职行为给企业造成经济损失之外，企业不得以员工辞职为由要求员工赔偿或对员工处以罚款。

（3）不得设置不合理障碍阻止员工辞职。对于辞职的员工，企业应当依法在劳动合同解除之日出具离职证明，并在劳动合同解除之日起15日内转移人事档案以及社会保险关系。企业不得以任何理由（例如：未完成离任审计、项目未完成、企业财产未交还等）拒绝办理离职交接手续，甚至拒绝员工离职。

三.

完善企业民主协商机制

1、制度的制定及修订应履行民主及公示程序。对于直接涉及员工切身利益的规章制度、重大事项，在制定、修订或决策过程中，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，并与工会或者职工代表平等协商确定。同时，对于前述制度及重大事项，还应当及时告知全体员工。

2、尊重工会在保障员工权利上的监督权。企业应尽最大善意对工会行使监督权予以配合，工会的监督权主要表现为：一是企业单方解除劳动合同的，应当听取工会意见。如企业的解除行为违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求企业纠正，企业应当将处理结果书面通知工会。二是在经济性裁员时，应当向工会说明情况，听取工会意见；三是工会代表职工审查集体合同的内容，并代表职工与企业就集体合同内容进行协商谈判，以及签订集体合同；四是企业违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求企业承担责任。因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。五是监督企业执行国家就业规定、工资报酬规定、订立、履行、变更劳动合同等规定的情况。

四.

建立内部预防机制

企业内部应当建立完善的内部预防机制，具体包括：

1、开展预防强迫劳动的培训，营造反对强迫劳动的氛围。一方面，对全体员工进行培训，帮助员工了解“禁止强迫劳动”的原则以及企业防止强迫劳动的制度及措施，增强员工拒绝强迫劳动意识，防止其成为强迫劳动的受害者。另一方面，对各级管理人员进行教育培训，帮助他们了解何种行为构成强迫劳动、如何避免强迫劳动以及强迫劳动的法律后果，避免管理人员故意或无意实施强迫劳动。

2、设立关于强迫劳动的举报机制。一方面，企业应当设立举报机制，提供通畅、便捷的举报途径，并告知全体员工举报途径、方式、人员范围。另一方面，建立内部举报人保护机制，避免举报人遭到打击报复。

3、建立完善调查机制。企业应当制定相关调查制度，明确调查机构的组成、调查方式、调查程序、调查期限。为保证调查的独立性，避免干扰，企业可以安排相关人员暂时休假或停职，必要时，可以委托或引入律所、审计等第三方独立机构参与调查，并出具相关意见或报告。

五.

充分关注供应链企业

欧盟及美国均关注进口产品的上下游供应链企业是否存在强迫劳动行为，与此有关的贸易执法一般从货物进口清关切入，并向供应链上游延伸。因此，对于向欧盟及美国出口产品的企业，可以从事前的风险防范、事中的项目推进和事后的权利救济这几方面来充分关注供应链企业是否存在强迫劳动行为，并及时解决有关问题：

1. 关于事前预防，企业应当有针对性地开展预防性的尽职调查，时间点建议选在正式交易前，例如资本市场IPO或发债,股权收购、资产收购、项目建设之前；还可以选择在形成产业供应链前，例如考察和确定上游供应商，签署采购、委托加工等合同前。对于依托相关地区或特定行业的企业，可以在对特定国家和地区出口前，例如考察和确定客户，开启商业谈判，或者签署销售合同前开展相关尽调。对于以欧盟美国为主要市场的企业，还应当随时关注其相关领域的立法的更新和执法实践的变化。

2. 关于事中措施，企业可以要求供应链企业在与其签订商业合同时，作出“禁止强迫劳动”的承诺、保证，并约定相关违约责任，包括但不限于支付违约金、赔偿实际损失、将该企业列入供应链黑名单等。企业还可以与供应链企业共同建立防止强迫劳动的定期或不定期的巡查、调查机制。企业也可以对供应链企业有无强迫劳动的情况进行定期或不定期巡查、调查，发现问题，及时要求整改。针对向美国出口产品的企业，由于美国禁止服刑人员劳动生产的产品出口美国，因此，相关企业应当关注供应链企业的相关产品及原料是否涉及服刑人员劳动，企业可以要求供应链企业提供产品产地证明报告、检验报告等，以尽量降低相关风险。

3. 关于事后救济，面对可能随时发生的贸易执法（海关暂扣令）和经济制裁措施（如特别指定国民清单或“军工复合体清单”），企业可以建立快速反应机制和制裁升级危机管理，与专业律师事务所等中介机构建立合作。一旦出口货物被美国、欧盟的海关等执法机关查扣，或者相关企业、产品因所谓“强迫劳动”原因被有关国家列入制裁“黑名单”影响金融交易或资本市场上市IPO及发债，可以快速反应，根据制裁升级预案及时处置外国政府污名化措施，最大程度降低企业在国际市场的负面影响。

The End

 作者简介

张国勋

北京办公室  高级顾问

业务领域：贸易合规和救济, 反垄断和竞争法, 海关和进出口

特色行业类别：通讯与技术

段海燕  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：劳动人事, 投资并购和公司治理, 诉讼仲裁

郝竞宇  律师   

北京办公室  合规与政府监管部

潘静怡

北京办公室  合规与政府监管部

何思明

北京办公室  合规与政府监管部

王程凯

北京办公室  合规与政府监管部

张梦含对本文亦有贡献

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