沉舟侧畔千帆过：金融行业反垄断合规要点及趋势概览

作者：

余昕刚 蒋蕙匡

贾申 徐浩哲

 序言 

金融行业具有高风险性，关系国计民生和社会稳定，历来属于全球各地的强监管领域。反垄断作为政府开展市场监管的手段之一，在金融行业逐步落地和持续加强。

2020年12月，中央政治局会议提出强化反垄断和防止资本无序扩张[1]，反垄断立法与执法日益活跃，金融行业也不例外。2021年10月23日，《反垄断法》修正草案（征求意见稿）新增第三十七条，提到“国务院反垄断执法机构应当依法加强民生、金融、科技、媒体等领域经营者集中的审查。”2021年11月18日，国家反垄断局正式挂牌，加强包括金融领域在内的经营者集中审查工作将成为下一阶段强化反垄断和反不正当竞争监管的重点。[2]2022年1月，银保监会工作会议指出，做好全年监管工作，确保经济金融大局稳定，强化金融反垄断和反不正当竞争。[3]

金融行业一直是反垄断执法的重点领域。据不完全统计，截至2021年底，中国境内反垄断执法机关共对金融行业超过100起垄断协议案件作出处罚，对1起金融行业滥用市场支配地位案件进行调查，对5起金融行业未依法申报案件作出处罚，共无条件批准超过350起涉金融领域（含投资基金类）的经营者集中申报。随着对金融监管的逐步加强，金融行业经营者预计将迎来更多的反垄断合规风险和案例。

本文回顾总结中国境内外金融行业的反垄断案例，并结合《反垄断法》修法趋势，梳理金融行业反垄断合规热点难点，探讨金融企业反垄断合规管理思路。

一

金融行业经营者集中：逐步加大反垄断审查力度和违法成本

金融行业投资并购项目活跃，尤以投资基金为代表。无论涉及哪些细分业态和哪种交易形式，只要相关交易项目达到国内经营者集中申报标准，就需要进行反垄断申报。据不完全统计，截至2021年底，中国反垄断执法机构共批准超过350起涉金融领域（含投资基金类）的经营者集中交易，并对5起金融行业的未依法申报案件作出处罚（包括B公司与某银行新设合营企业案[4]，某保险集团股份有限公司和某创业投资有限公司设立合营企业案[5]，T公司收购某小额贷款业务金服有限公司股权案[6]，S公司和某银行设立合营企业案[7]，Y投资有限公司收购某消费金融股份有限公司股权案[8]）。以下是金融领域经营者集中的若干典型问题：

（1）投资人以财务投资目的仅收购非控股股权是否需要申报？

不一定。是否需要申报涉及交易方是否取得“控制权”和营业额是否达标。投资人并不会因为其是财务投资、收购少数股权、不并表等原因而当然免除申报义务。即使仅投资少数股权，也可能取得反垄断法项下的“控制权”。按照国内经营者集中申报规则和实践，是否获得“控制权”需要根据具体交易安排结合多项因素进行综合判断，包括具有表决权的股权比例、董事会席位及决策机制（含否决权）、任命高管的资格、投资人与目标公司的附加业务合作协议（如订单保障、优先采购、限制与投资人的竞争对手合作）等。

单就持股比例而言，我国反垄断法并未规定某一持股比例之下即可豁免经营者集中申报。因此，即使投资人的目的是进行财务投资而不谋求并表，持股比例不高而目标公司股权结构较为分散，但如果通过交易使得投资人在目标公司的股东会、董事会和/或管理层取得对目标公司的经营决策方面的积极或消极的控制，则仍有可能构成经营者集中。在构成经营者集中的情况下，如果达到相关营业额标准，则需要进行经营者集中申报。

据不完全统计，截至2021年底，至少有10起持股比例不超过10%的案件受到未依法申报的行政处罚。例如，在某网约车平台与某电动车设立合营企业违法实施经营者集中案[9]中，网约车平台通过其子公司仅持股3.23%，但仍受到了未依法申报的行政处罚。近期的执法案例更加警示基金等金融领域投资人重视小股权投资项目的反垄断合规工作。

（2）基金或其他投资平台的营业额如何计算？

根据国务院《经营者集中申报标准的规定》，如果交易达到以下标准之一，则应当进行经营者集中申报：

• 标准一：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

• 标准二：参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

与其他行业相比，金融行业的经营者集中申报营业额计算具有特殊性。具体而言，银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司和保险公司等金融业经营者营业额需依据《金融业经营者集中申报营业额计算办法》进行计算，即除保险公司外的金融行业经营者营业额＝（营业额要素累加－营业税金及附加）×10％，保险公司经营者营业额=（保费收入－营业税金及附加）×10％。

对于基金投资人而言，参与投资的某一基金（或基金项下特殊目的公司或投资平台）的营业额应包含同一集团内所有基金所“控制”（反垄断法意义上的控制）的所有投资组合的营业额，即便该等投资对象所处的行业/市场与本次交易所涉的行业/市场并不相关（当然，投资组合与目标公司的业务关系可能会影响申报过程中的实质竞争分析和审查）。

（3）设立基金本身是否需要申报？

不一定。实践中，一个或多个普通合伙人与一个或多个有限合伙人共同新设基金的情形是否构成经营者集中，需考虑普通合伙人和有限合伙人对基金的控制情况。如上文所述，有限合伙人亦可能对基金形成控制，如果存在多个合伙人（无论是普通合伙人或有限合伙人）共同控制的情形，则会构成经营者集中，需进一步基于营业额判断是否触发申报义务。例如，“瑞科悦购私人有限公司和恒信基金有限合伙新设合营企业案”[10]中，新设的基金由普通合伙人和有限合伙人共同控制，且营业额已达标，交易方基于此进行了反垄断申报。

（4）申报对交易时间表的影响如何？

如交易达到中国反垄断申报标准，则反垄断申报获批是交易交割的前置程序，申报人应当在签署集中协议后、实施集中前向反垄断执法机关申报，在获得批准前不得交割。

近年来，金融领域（尤其是投资基金类）项目经常可以符合简易案件标准，如果准备得当、沟通顺利，反垄断申报对于交易时间表的影响已越来越不明显。据统计，自简易案件标准实施以来，已申报的涉基金投资项目案件中，90%以上均以简易案件标准审结。近三年以来，简易案件平均可在立案后15日左右审结（相比而言，普通程序的案件需要立案后2-4个月甚至更久才能审结）。需要注意的是，《反垄断法（修正草案）》拟新增经营者集中审查停钟制度，可能会导致实际审查时限延长，也需交易各方提前做好时间准备。

（5）没有进行申报或者先交割后补申报的后果如何？

根据现行《反垄断法》规定，对于未依法申报的交易，反垄断执法机关可以对经营者处50万元以下的罚款，并可视案情责令经营者采取以下措施恢复到集中前的状态：（一）停止实施集中；（二）限期处分股份或者资产；（三）限期转让营业；（四）其他必要措施。

在上述金融领域未依法申报案件中，涉案企业均被处以《反垄断法》下的违法实施集中的顶格罚款（50万元）。需要特别提示的是，《反垄断法（修正草案）》拟将未依法申报的罚款最高限额提升至上一年度销售额百分之十以下的罚款（如交易存在竞争问题）或五百万元以下金额的罚款（如交易不存在竞争问题）。随着企业违法成本的大幅提升，金融领域企业应持续加强反垄断合规管理，包括进一步强化经营者集中申报意识。

在境外，越来越多的金融行业并购案件正受到反垄断审查。2020年11月，美国司法部就Visa收购Plaid事宜发起反垄断调查，理由是Visa作为在线借记服务的“垄断者”，每年向消费者和商家收取数十亿美元的在线支付费用，Plaid则正在开发一种低成本的在线借记支付方式，若这项收购最终成功，将进一步强化Visa在互联网借记服务领域的垄断地位，增加其他支付领域创新者的进入壁垒，也令广大消费者无法获取在线借记服务的更低价格与更好服务。面对美国司法部的反垄断调查，Visa在2021年初决定取消对Plaid的收购。[11]可见，反垄断审查可能对交易进程和结果产生重大影响，需要交易各方提前与外部律师沟通，就反垄断申报相关风险进行评估。

关于投资基金相关的经营者集中申报的更多问题解答，可阅读相关文章《基金类投资项目常见的反垄断申报合规问题解答（上）》与《基金类投资项目常见的反垄断申报合规问题解答（下）》。

二

金融行业垄断协议执法：保险业为代表、横向协议为主、多见行业协会

据不完全统计，截至2021年底，我国反垄断执法机关共对金融领域11起系列案超过100个当事人作出处罚（详见下表总结），其中呈现出以保险领域为代表、横向垄断协议为主、多见行业协会组织的特点。随着社会经济生活的不断发展和反垄断执法的日益强化，预计未来会有更多不同业态的金融行业经营者会因达成/实施垄断协议而受到查处。

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目前公开的金融行业垄断协议案件呈现持续时间长、地域范围广、涉案企业多、社会影响大等特点。有的违法行为持续几年甚至十多年。例如，湖北省保险行业协会组织本行业经营者从事垄断协议案中分割市场法的违法行为自2003年5月持续至2016年。有的涉案企业多达十几家甚至二十多家。例如，浙江省保险协会价格垄断协议案涉及行业协会和32家保险企业，执法机构最终对行业协会和22家保险企业进行处罚；在执法调查过程中，由于部分公司主动承认并提交相关证据而被全部免除处罚或按照一定幅度（90%）被减轻处罚，也有部分保险公司由于并未参与达成、实施垄断协议，执法机关依法对其停止调查。

保险行业内垄断协议案绝大多数都是由保险行业协会组织的。由于保险行业的特性，行业协会具有组织当地保险行业达成并实施垄断协议的资源和能力。因此，保险业经营者更应在参与行业协会的沟通交流等活动中注意反垄断合规，尤其不要与竞争对手交流保费、费率等竞争敏感信息。需提示的是，即便是因为行业协会或行业主管部门指导达成的垄断协议，企业作为参与者并不能免除处罚，垄断协议导致的反垄断合规风险依然存在。根据《禁止垄断协议暂行规定》第37条，如果经营者能够证明其达成垄断协议是被动遵守行政命令（即行业主管部门要求）所导致的，可以依法从轻或者减轻处罚（而非免除处罚）。

国外也不乏金融领域的反垄断执法案例。具有代表性的是银行合谋操纵欧元利率衍生品定价案。2011年，欧盟委员会对涉嫌操纵欧元银行同业拆借利率（EURIBOR）衍生品价格的行为启动调查。结果发现，2005年9月至2008年5月期间，共有7家银行的交易员在不同时段，通过企业聊天室或即时消息进行定期联系，相互交流与交易头寸、定价策略有关的敏感信息，合谋扭曲欧元利率的正常定价机制，影响欧元利率衍生品市场的公平竞争。在确定存在限制竞争的卡特尔后，欧盟委员会于2013年12月与多家银行达成和解，罚款总额高达15亿欧元。由于另有三家银行拒绝和解，调查仍按照欧盟标准的卡特尔调查程序持续进行。2016年12月，欧盟委员会以涉嫌合谋操纵欧元利率衍生品定价的名义，对法国农业信贷银行等三家金融机构处以共计4.85亿欧元罚款。[12]

三

金融行业滥用市场支配地位执法：相关市场细分、合规风险提高

目前国内公开的金融行业滥用市场支配地位案件数量较少。2016年，内蒙古自治区工商行政管理局对某银行内蒙古自治区分行涉嫌“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”的滥用市场支配地位行为进行立案调查。该分行被控具有内蒙古自治区“金融扶贫富民工程”贷款业务市场支配地位，在开展“金融扶贫富民工程贷款时，要求贷款农牧户必须购买人身意外伤害保险，否则不予发放贷款。该分行在接受调查过程中要求下属支行停止办理农牧户贷款代理保险业务，采取退还保费、建立农牧户阳光办贷卡制度等措施积极整改，内蒙古自治区工商行政管理局于2018年决定对其中止调查。

本案的相关商品市场界定为较为细分的具体项目贷款业务市场，相关地域市场界定为省份市场，体现了监管机关对金融行业相关市场界定的可能思路，具有一定参考意义。企业应当注意，如果细分相关市场，企业被认定具有市场支配地位的可能性和日常经营管理的合规风险将大大提升。

虽然目前金融行业的滥用市场支配地位案件数量较少，但随着互联网平台企业的崛起和互联网金融业务的发展，并考虑国内针对平台领域反垄断执法力度逐步加大，未来对金融行业滥用市场支配地位的监管可能将进一步加强。与前文所述类似，根据《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第37条的规定，经营者并不能因为被动遵守行政命令的原因而免除处罚，但如果其能够证明其从事的滥用市场支配地位行为是被动遵守行政命令所导致的，可以依法从轻或者减轻处罚。

境外针对金融领域滥用支配地位的反垄断执法案例也在不断涌现。2021年10月28日，华尔街日报报道，美国司法部正在对国际卡组织Visa与大型金融科技公司的关系展开调查，包括Visa向Square、Stripe等金融科技公司提供的合作激励情况。资料表明，Visa有时会提出降低费用或者提供其他奖励措施，以换取金融科技公司通过Visa而非其他卡组织网络进行交易。该行为类似于近期中国境内对平台企业重点执法的“二选一”滥用市场支配地位行为。目前该Visa案件仍在调查中。[13]

四

互联网金融的监管新动向：平台经济反垄断与金融监管的交叉互动

近几年互联网金融如雨后春笋般发展。目前各大知名平台企业均在其平台生态系统下设金融平台，以“科技创新”进军金融市场。平台企业作为链接生产、流通、消费过程中各方的中心主体，实质上发挥了调节资金余缺的作用，即平台实质上已成为互联网金融领域的核心。金融行业已经形成“互联网平台+金融服务”与“传统金融服务+互联网”的新型竞争格局。考虑到金融业本身属于强监管领域，预计互联网金融服务将成为平台经济反垄断和金融行业监管的交叉地带。（关于《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》的解读，详见《平台经济领域反垄断监管升级：<指南>正式版亮点探析》）

2021年1月，中国人民银行于发布《非银行支付机构条例（征求意见稿）》（《条例》），明确关于支付领域相关的审查及反垄断监管，明确界定相关市场范围以及市场支配地位认定标准，维护公平竞争市场秩序。《条例》第54条明确“非银行支付机构不得开展不正当竞争，妨害市场公平竞争秩序”的原则。《条例》第55条规定市场支配地位的预警措施。《条例》第56条规定市场支配地位情形的认定，对于非银行支配机构具有市场支配地位的认定提供了指引。《条例》第57条规定市场支配地位监管措施，包括中国人民银行可以向国务院反垄断执法机构建议采取停止滥用市场支配地位行为、停止实施集中、按照支付业务类型拆分非银行支付机构等措施。《条例》对非银行支付机构的反垄断工作提出了具体指引，其将如何与平台反垄断监管等进行协调互动，仍有待观察。

五

金融行业经营者反垄断合规管理

在此背景下，金融行业各经营者，包括平台金融服务经营者，更需要高度重视反垄断合规，至少考虑从以下几个方面做好企业内部风险评估和整改工作，必要时聘请外部顾问对企业的反垄断风险进行评估诊断，协助整改措施有效落地，确保企业合规运营。

（1）基于自身业务特点梳理反垄断合规风险场景：建议企业根据《反垄断法》及相关法律法规，必要时聘请外部律师就自身业务流程各个环节可能涉及的反垄断合规风险场景进行梳理，并制作合规风险自查清单和行之有效的合规指引，以指导业务部门的日常工作，确保业务运营的反垄断合规。

（2）重点管控反垄断执法频率较高领域的合规风险：

• 加强投资并购项目的反垄断申报合规：鉴于投资股权比例并不存在无需申报的“安全港”，建议企业就投资并购项目尽早聘请外部律师进行反垄断评估，并就存量交易进行自查，管控交易项目应报未报的合规风险。

• 注意避免达成垄断协议：就目前中国境内执法案例集中的横向垄断协议相关合规，建议金融行业经营者与同业竞争者谨慎交流价格、成本等竞争敏感信息，并在参与行业协会相关活动中主动寻求合规部门的把关与指导，有效管控可能的垄断协议风险。

（3）把控“互联网+金融”模式的反垄断合规风险：无论是互联网平台企业发展金融业务，还是传统金融企业借助互联网平台，建议在新业务模式的探索设计过程中，引入反垄断合规审查和标准流程（Standard Operating Procedure，即SOP）合规控制嵌入，并在业务模式的落地经营过程中与合规部门同步最新情况。

[注] 

[1] 见新华社对中共中央政治局会议的相关报道：http://www.xinhuanet.com/politics/leaders/2020-12/11/c_1126850644.htm。

[2] 见中国经营报对国家反垄断局正式挂牌的相关报道：http://www.cb.com.cn/index/show/zj/cv/cv135144031263。

[3] 见银保监会召开2022年工作会议的相关报道：http://www.gov.cn/xinwen/2022-01/26/content_5670511.htm。

[4] 见市场监管总局处罚决定书：https://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202111/t20211119_337068.html。

[5] 见市场监管总局处罚决定书：https://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202111/t20211119_337062.html。

[6] 见市场监管总局处罚决定书：https://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202111/t20211119_337075.html。

[7] 见市场监管总局处罚决定书：https://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202107/t20210707_332366.html。

[8] 见市场监管总局处罚决定书：https://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202106/t20210610_330567.html。

[9] 见市场监管总局处罚决定书：https://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202107/t20210706_332344.html。

[10] 见反垄断局的案件公示：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/jyzjzjyajgs/201709/20170902653289.shtml。

[11] 见Visa和Plaid放弃收购计划的相关报道：https://cointelegraph.com/news/visa-abandons-5-3b-plaid-acquisition-in-the-face-of-doj-antitrust-suit。

[12] 见欧盟委员会相关处罚信息：https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/it/IP_16_4304。

[13] 见相关媒体报道：https://www.wsj.com/articles/justice-department-probes-visas-relationships-with-fintech-firms-11635358833。

The End

 作者简介

余昕刚  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断和竞争法, 香港和境外资本市场, 贸易合规和救济

特色行业类别：通讯与技术

蒋蕙匡  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断和竞争法, 跨境投资并购, 合规和反腐败

特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术, 健康与生命科学

贾申

北京办公室  顾问

业务领域：反垄断和竞争法, 贸易合规和救济,诉讼仲裁

徐浩哲

北京办公室  合规与政府监管部

* 于佳永对本文亦有贡献

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