自我优待问题初探（一）——以两大科技巨头自我优待案为切入点
作者：
吴鹏 马成豪 杨朔
序言
近年来，自我优待在平台经济、数字经济领域中是一个新兴且热度较高的话题。欧盟以自我优待问题为着力点，对相关企业展开调查，美国也在《数字市场竞争状况调查报告》中重点关注了四大科技巨头的自我优待问题并给予了负面评价。本文对自我优待展开了初步研究，提供了自我优待的概述性认识和评价，在比较法的视角下介绍了欧盟和美国规制自我优待的路径，并在我国现有法律体系内寻找自我优待问题的法律适用路径，最后结合欧美经验提出了修法建议并对经营者合规提供了若干初步思路，供各方参考。
一
从欧盟指控两大科技巨头（A公司、G公司）实施自我优待行为说起
2020年11月，欧盟委员会发布声明指控A公司破坏线上零售市场的竞争，违反了欧盟的反垄断法相关规定。[1]一方面欧盟指出，A公司利用平台内独立经营者的非公开商业数据，为自营零售商业在与独立经营者的竞争中获得优势地位；另一方面，欧盟开启了对A公司第二轮正式的反垄断调查，认其可能对自营商业以及对使用自身物流服务的经营者提供了更优待的政策。A公司通过设置“购买库算法”（Buy Box Algorithm），在每个产品项下选择一个经营者成为“购买库赢家”（Winner of the Buy Box），帮助优质客户（Prime User）将赢家提供的产品一键加入购物车，客户实现了直接便捷下单而无须再对卖家进行比较，成为越来越多优质客户青睐的线上购物方式。但独立经营者成为购买库赢家的前提是需要使用A公司的付费物流服务（Fulfillment by A），若选择自己或其他物流服务（Fulfillment by Merchant），则无法成为购买库赢家。因此，数据显示，全球超过73%的A公司平台内经营者表示会选择其自身的物流服务，因为其自身的物流提供的不仅是一种货运方式，更变相地成为了他们接触优质客户和通向成功电商的渠道。[2]
2021年6月22日，欧盟发布声明对G公司在线广告业务是否违反欧盟竞争规则正式开展新一轮反垄断调查，旨在评估G公司是否通过技术手段在在线广告领域打压竞争对手，是否限制第三方经营者获取用户数据，同时将数据为己所用，排除、限制市场竞争。[3]
二
自我优待的认识与评价
1、何谓自我优待？
自我优待（Self-Preferencing）是指经营者通过自身的市场力量（Market Power）对自己的产品或服务予以特殊的优惠待遇（Preferential Treatment）以提高自身市场地位或阻止其他竞争对手进入市场或进行扩张。和自我优待相关的另外一个概念是杠杆化行为（Leverage Conduct），经营者凭借上下游的市场布局，在特定市场上占据支配地位的同时，通过杠杆化行为将其影响力传导到其他相关市场，实施自我优待。
自我优待存在多种表现形式，除了欧盟对A公司、G公司的上述指控外，美国众议院也在2020年10月发布的《数字市场竞争状况调查报告》（Investigation of Competition in Digital Markets，“ICDM”）中多次提及了四大科技巨头在通用搜索市场、移动操作系统和移动应用商店市场、浏览器市场、在线零售市场、云服务服务市场、智能助手市场等普遍存在的自我优待现象。[4] A公司与G公司的自我优待不再赘述，ICDM指出苹果将Siri预装在Iphone和Ipad等硬件设施，限制与对手产品的互操作，从而引导用户使用苹果自研发的应用；脸书将社交网络市场力量通过杠杆传导到了电子广告市场，并以此获得巨额收益。
总体来说，目前自我优待集中体现为以下几种方式：（1）数据控制与利用：利用对手数据辅助自营业务决策或限制竞争对手访问数据；（2）拒绝交易：实施接口封锁行为或阻断与竞争对手产品的互操作；（3）搜索结果操控：将自身产品优先展示或对竞品搜索降级、阻碍竞品流通；（4）捆绑销售：将两个或以上相关市场势力进行双向、多向传导，将相关业务捆绑销售；（5）差别化待遇：对自身经营提供特殊的优惠待遇或对竞争对手实施差别化、歧视性待遇。
2、自我优待产生的原因
正如欧盟负责竞争事务的执行副主席在A公司一案中指出，A公司作为具有市场力量的双重角色平台（Dual Role Platforms）为自身获得竞争优势。显而易见，平台经营者具有横跨上下游市场的双重身份从而进行横向或纵向资源整合是自我优待在平台经济中普遍存在的最主要原因。以A公司为例，一方面，作为平台服务提供者，掌握了平台内所有经营者海量的非公开商业数据，包括订单数量、市场收入、消费者访问量、货运信息、以往业绩表现以及消费者对产品的诉求等；另一方面作为经营者，利用上述数据和算法进行决策，为自营商业抢占市场份额、升级迭代产品、调整经营结构等均提供了无法比拟的竞争优势。除此以外，自我优待现象产生的原因在于实施自我优待的经营者通常在相关市场已经具有一定的市场力量，其具有较为完整的网络生态，形成强连接的网络效应，通过自我优待可以巩固既有的市场支配地位或获得其他相关市场的竞争优势，形成市场势力的双向传导。
3、自我优待积极和消极评价
这一新兴现象的背后蕴藏了平台经济、数字经济的运行规律，即平台和商业的资源整合符合经济效率的价值追求。丹麦法官伯·维斯塔多夫认为，所谓的自我优待只是利用自己的竞争优势，而不是基于自身支配地位的滥用，企业没有义务动用自己的资源去补贴竞争对手，让它们拥有与自己一样的竞争力。如果将自我优待统统看待成滥用行为并予以禁止，则会导致企业失去竞争动力，没有积极性去获取竞争优势，如此，竞争非但无法得到改善，甚至会受到更严重的损害。[5]
虽然自我优待存在合理性，但平台的双重身份也带来了角色上的冲突。网络零售平台服务市场作为双边市场，可操控搜索结果、掌握着竞争对手的商业数据、又可以制定平台政策，若平台利用上述市场力量建立的绝对优势实施自我优待必然会造成以大欺小，不断挤压独立经营者的市场，如欧盟就初步判断A公司系人为地规避了其在零售竞争中会遇到的正常商业风险。除了扰乱竞争秩序，独立经营者的自主经营权利也可能受到侵害，比如为获取优质客户渠道他们将不得已选择其自身的物流服务。另一方面，自我优待可能会对消费者造成利益损害，他们可以享受到的产品、服务范围有可能因此缩减。ICDM披露G公司将自身产品放在搜索结果的显著位置，尽管与其他竞品相比，其产品价格更高、选择更少，这就间接地侵害了消费者公平交易与自由选择的权利。
此外，自我优待也可能对社会整体福利和平台经济发展活力、科技创新、网络开放等造成消极影响。ICDM披露，大量的第三方企业告诉调查组，占主导地位的平台实施自我优待已经导致第三方企业大量裁员并将资源从开发新产品转移到向平台支付广告费或其他补充服务上。投资者减少了对第三方企业的支持，从长远来看，这对科技创新和平台经济进步造成严重的阻碍。[6]
三
比较法视角下的自我优待
1、基于欧盟法的视角
（1）自我优待是否属于滥用市场支配地位行为？《欧盟运行条约》第102条的适用
欧盟在指控声明中初步认为，一旦A公司和G公司被指控的自我优待被确认属实，则其涉嫌违反《欧盟运行条约》（Treaty on the Functioning of the European Union）第102条（TFEU§102）。[7]TFEU§102是欧盟最主要的用以规范滥用市场支配地位的条款，适用逻辑仍应当遵循一般对滥用市场支配地位行为的分析模式，即在“相关市场界定-支配地位认定-实施垄断行为-限制、损害市场竞争-抗辩事由”的框架下对具体的滥用行为进行分析。囿于文章篇幅，诸如“相关市场界定”“具有支配地位”等问题在此不予展开。关键在于自我优待是否属于滥用行为？
回到TFEU§102，该条列举了市场主体存在的四类应被禁止的滥用市场支配地位的行为：（a）直接或间接施加不公平的买卖价格或其他不公平的交易条件；(b)限制生产、市场或技术发展以损害消费者利益；(c)就同等的交易，对其他交易方适用不同条件，从而使其处于竞争劣势；(d)在缔约时要求其他交易方须接受其性质或商业惯例与合同标的无关的附加义务。
G公司一案曾引起了欧美学者就自我优待能否纳入上述滥用行为之列的广泛讨论。维斯塔多法官认为TFEU§102并没有要求具有市场支配地位的主体对待竞争对手须与对待自身保持一致待遇，比如（b）款禁止的是滥用行为限制竞争对手的生产、市场和技术发展，如果优待行为是为给终端用户（End User）创造福利，那么即使对竞争对手产生了限制、损害竞争的后果也不能视为对§102（b）款的违反。维斯塔多法官强调应当就优待行为对下游市场或相关市场有效竞争过程的影响作整体评估，而不能局限在个体竞争者的个别利益考量上。[8]学者尼古拉斯·佩蒂特持反对观点，认为自我优待已构成TFEU§102（c）款禁止的在同等交易情况下对其他交易方施加不同交易条件的情形。[9]
我们认为，TFEU§102并非是对滥用行为的穷尽式列举，加之自我优待存在多种表现形式，不同的表现形式可能在TFEU§102规定的4类不同的情形中得到解释或也可能无法被一一纳入。正如科洛莫教授指出，自我优待本身并不是某一特定类型的滥用行为，而是概括一系列滥用行为的帽子。[10]判断具体的优待行为是否构成支配地位滥用，需要在个案中考量该行为对上下游市场、相关市场竞争的影响。
（2）必须设施：自我优待构成滥用行为的前提要件？
上文提到维斯塔多法官对自我优待采较为宽容的态度，但同时他也提出了一种例外情形，即当经营者掌握的优势构成所谓的“必须设施”（Essential Facility）时，其拒绝提供或交易的行为可能会排除下游市场或相关市场所有的有效竞争，阻碍产品、技术的革新，造成消费者的实际损害，此时该经营者的自我优待需要受到规制。必须设施的构成要件首先必须是必不可少（Indispensable）且不存在事实上或潜在的替代可能性，其次如果拒绝提供该必须设施，有可能产生下游市场或相关市场所有有效竞争被消除的后果。因此，维斯塔多认为仅具有市场支配地位但不拥有必须设施的主体，并不负有TFEU§102规定的必须优待或同等对待下游市场或相关市场竞争对手的义务。[11]
（3）守门人规则下的事前监管——《数字市场法》（草案）提供的新思路
正因为TFEU§102在经营者自我优待问题上还存在争议且在适用过程中存在一些障碍，比如仅能适用在主体具有市场支配地位的案件，以及事后干预不够及时有效，欧盟开始考虑一条新的规制路径。[12]2019年，欧盟出台了P2B规定（Platform-to-Business Regulation），对平台施加了一系列透明化义务，其中就包括平台应公开自身是否实施了自我优待。2020年底，《数字市场法草案》（Digital Markets Act, “DMA”）为欧盟提供了一条对平台自我优待进行规制的新思路，其特色在于可以对平台不正当竞争行为实现事前监管，根据“通知和行动”原则迫使数字平台对标记为非法的内容迅速采取行动。该法案认为用户流量、数据存在对独立经营者及终端用户开放的必要，须防止数字领域守门人（Gatekeeper）[13]对流量、数据进行垄断，确保重要数字服务的开放性。
2020年10月，与DMA配套的一份来源于欧盟内部的黑名单（Blacklist）被泄露，该份文件主要是为解决守门人存在的三大拟议问题行为：限制访问、自我优待及捆绑销售。其中针对自我优待，该份文件禁止守门人对自己的产品和服务提供不公平的优惠待遇，禁止守门人使用来自竞争对手的数据。[14]
2、基于美国法的视角
（1）《数字市场竞争状况调查报告》(ICDM)——实施结构性拆分、设立非歧视规则和强化反垄断执法
ICDM针对数字市场存在的自我优待问题，做了如下立法及执法层面的改革建议。一方面，建议对实施自我优待的经营者进行结构性拆分（Structural Separations）[15]和业务范围限制（Line of Business Restrictions）。前者禁止占主导地位的经营者参与到依赖其提供设施的竞争对手所处的市场，后者直接对经营者可进入的相关市场范围做明确限制。这两种政策性工具均旨在消除占据主导地位的经营者进入对它们存在依赖的竞争对手所在的市场时可能面临的利益冲突。[16]美国国会在解决其他行业中这一利益冲突时经常使用上述两种政策性工具作为救济措施。[17]另一方面，ICDM还提出了设立非歧视规则（Nondiscrimination Rules），占主导地位的平台应向平台内所有的经营者提供平等条件和同等服务的价格以及销售渠道，不得人为选择输赢家（Picking Winners and Losers），还有一部分专家提议创设一个机构专门处理平台与依赖平台的第三方经营者之间的歧视纠纷。[18]最后，ICDM还提出要加强数据互操作性、可迁移性和开发接口促进创新。
（2）《美国选择创新在线法案》和《终止平台垄断法案》：自我优待构成违法的歧视行为
2021年6月11日，美国众议院司法委员会颁布了五部针对科技巨头的法律草案，其中《美国选择和创新在线法案》（American Choice and Innovation Online Act，“ACIOA”）和《终止平台垄断法案》（Ending Platform Monopolies Act, “EPMA”）是为规制主导平台（Covered Platform）实施自我优待而专门设立的。
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（3）执法领域：针对平台自我优待创设特殊监管机构
美国芝加哥大学斯蒂格勒中心（Stigler Center）就如何应对科技巨头企业的市场力量所引发的政治、经济问题出具了斯蒂格勒报告（Stigler Report）。在报告中，专家建议成立新的数字监管部门针对科技平台公司是否遵守非歧视原则和履行互操作性要求（interoperability requirements）的情况进行专门监管，该部门将收集关于数字交易和互动的数据，制定允许数据可移植性和互操作性的规则，促进开放标准，并能够与美国司法部共同进行合并审查。[20] 同样的，美国国会研究服务报告（U.S. Congressional Research Service Report）也建议采取专门部门监管的方式禁止数字平台实施自我优待，甚至需要禁止数字垄断巨头进入相关邻近市场（Adjacent Markets）。[21]
下篇预告
如上所述，为了扼制科技巨头自我优待行为给市场竞争造成的消极影响，给科技创新带来的危害，全球各国都纷纷收紧了对自我优待行为的监管，在第二篇中，我们将重点探讨我国法律体系下的自我优待规制路径及对经营者的合规启示。
[注]
The End
作者简介
吴鹏 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：反垄断和竞争法, 跨境投资并购, 诉讼仲裁
特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术
马成豪 律师
北京办公室 合规与政府监管部
杨朔 律师
杭州办公室 公司业务部
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