数字藏品合规路径初探（一）——基础概念及交易模式
作者：王红燕 孙梦玥 周栩
本文基于对NFT数字藏品交易模式的考察，结合现有的司法案例“奇策案”，对于NFT数字藏品以其交易模式的法律属性进行了探讨，同时指出， NFT数字藏品交易模式下可能存在的技术风险、知识产权风险以及金融风险，以及国内外相关的法律动态。
///
一、NFT数字藏品及其交易模式
（一）NFT与数字藏品
NFT是英文Non-fungible Token的简称，在中国互联网金融协会、中国银行业协会以及中国证券业协会发布的《关于防范NFT相关金融风险的倡议》（以下简称《NFT倡议》）中译之为“非同质化通证”[1]。NFT表现为区块链上一组加盖时间戳的元数据，其与存储在网络中某个位置的数字文件具有唯一的且永恒不变的指向性。NFT的第一个核心元素是一组名为tokenID的数字，它是在创建通证时生成的；第二个是智能合约，这是一个区块链地址，可以使用区块链扫描仪（blockchain scanner）在世界各地查看。NFT中包含的元素组合使其具有独特性；世界上只有一个通证具有该tokenID和智能合约地址的组合。NFT的核心就是这两组数字。然而，合同中还有其他重要的内容。一个是创建者的钱包地址，这有助于识别NFT及其发行人。大多数NFT通常还包括一个链接，指向可以找到原始作品的地方[2]，这是因为NFT不是它指向的对象（数字藏品）。（详见图1[3]）。
图 1
所以，NFT本质上是一张权益凭证[4]，该凭证指向的是具有交易价值的特定客体。该凭证与区块链上的智能合约相关联，能够记录关于该客体的初始发行者、发行日期，以及未来的每一次流转信息。数字音乐、数字图像、数码照片等数字作品，在交易平台上以通证化的形式作为一个NFT出售，实践中被称为“NFT数字作品”或“NFT数字藏品”，NFT的流转本质上是在交易指向的以数字化形式存在的、内容具有独创性的一份文件[5]。
（二）NFT数字藏品的交易流程
NFT数字藏品交易一般在网络平台上进行，一般而言，交易平台可以分为两类，一类是著作权人自己运营的官方网站（模式类似于平台内的“自营区”），另一类是第三方交易平台，著作权人或经过其授权的主体在交易平台上发型NFT数字藏品，平台通过驻场费、从每次交易中抽取一定比例的服务费等形式盈利。同时，NFT交易市场可以分为一级市场和二级市场，一级市场是指发行市场，是NFT数字作品首次出售给公众时形成的市场，二级市场则是指之后的流转市场，需要注意的是，为了避免NFT数字藏品的金融属性，目前我国大部分NFT交易平台均未开启二级市场，支付宝推出的“鲸探”小程序用户协议中明确只允许购买方的无偿转赠[6]（国内开放NFT数字藏品二次交易的平台，不少都经历过数字藏品炒作风波。“唯一艺术”平台推出的“苏小妹”以及“CBA”系列数字藏品，交易价格都曾从数十元飙升至上万元[7]）。
当下，在第三方交易服务平台上进行NFT数字藏品买卖是主流。
对于发行者而言，其操作流程的第一步是要创建账户，以KnownOrigin为例，发行者需要“申请成为艺术家”（ Applying to be an artist）。在这一步，其必须创建个人资料页面，填写个人资料图片、简历和社交账户，例如ins。创建个人资料后，发行者需要通过艺术家申请表进行申请，平台会花时间审查并通过社交软件和电子邮件上的直接通讯验证艺术家，进行高水平的尽职调查。用户通常还需要将钱包连接至交易平台。
第二步，发行者将存储在电脑上的数字艺术品上传到平台，接着填写作品名称、描述信息、分类属性等基础性信息，其他一些平台有附加功能，比如，设置文件密码、兑换码，可设定仅于交易成功后对买家显示的信息。平台会将数字艺术品文件都存储在集中式云存储服务方或IPES（一种分布式存储解决方案），这些文件被赋予唯一的标识符，可以追踪保管链和出处。
图 2[8]
图 3
第三步，设定交易条件。发行者可以选择存在的副本数量，这会导致稀缺性。同时，设定交易价格和出售方式，可以选择竞价拍卖或者固定价格，也可以设定出售时间和浮动价格，有些平台，例如KnownOrigin，还允许设定销售版税率，允许初始买家在下一次流转时获得一定比例的价款。
图 4
图 5
最后，选择本交易的底层智能合约，通常来说，多数交易平台采用的是以太网ERC-721标准的智能合约，其是部署在区块链节点中离散的计算机程序组件，可以被自动执行，然后通过数字钱包或其他支付方式支付NFT“铸造”服务费，此时，一个NFT就“铸造”完成了。
对于交易平台上的买家，其发现交易平台上自己感兴趣的NFT数字藏品之后，通过交易平台给定的支付方式支付价款，买家即刻成为该交易平台上该NFT数字藏品的所有者[9]（如图6，可以在app上找到自己购买的NFT数字藏品），智能合约中嵌入的“if-then”语句被触发，在区块链上生成了新的所有者信息，买家对该NFT数字藏品形成了一种准占有状态。
图 6
二、NFT交易的法律内涵
（一）NFT数字藏品
由于数字作品原件与每一个复制件在形式与内容上没有任何差别，所以数字作品无法像其他附着于现实载体的作品那样天然地具有稀缺性，但是NFT交易模式使得每一份数字文件都具有了唯一的标记，被一串独一无二的元数据所指代，产生了“稀缺性”的效果。因此，当一件数字作品复制件以NFT数字藏品形式存在于交易平台上时，就被特定化为一个具体的数字商品[10]。由于其具有管理可能性、转移可能性和客观价值性（稀缺性和唯一性），无疑应当被视为合法财产受到法律保护[11]。NFT持有人对其NFT所享有的权利包括排他性占有、访问、控制、使用、收益与处分等[12]。这一点在“奇策公司与杭州原与宙科技公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”（以下简称“奇策案”）中为杭州互联网法院所认可[13]。
（二）NFT交易的法律本质
“奇策案”中，法院认为，NFT交易模式本事上属于数字化内容为交易内容的买卖关系，购买者获得的是一项财产权益，并非对一项数字财产的使用许可，亦非对一项知识产权的转让或者许可授权。这与我国学界的观点想吻合。学者认为，对于NFT数字藏品交易的法律定性，不仅取决于交易双方所欲达成的法律效果，也取决于交易完成所实现的法律效果，而从交易完成的效果来看，财产权转移这一效果符合交易双方在交易过程中的心理预期;从实现效果来看，交易完成后，购买者拥有了通过转售、转赠等方式处分NFT数字藏品的权利，无疑，非同质化通证交易模式在技术上打造的是数字化内容的买卖关系[14]。
国外也有律师对此持同样的观点，“当有人购买与某项内容相关的 NFT 时，他们并没有自动购买了此类内容的基础知识产权。根据美国版权法第106条，版权所有者拥有复制、准备衍生作品、执行、展示和分发受版权保护作品的某些专有权。作为一般规则，购买一件艺术品并不会将此类作品的所有版权转让给买方。例如，当有人在艺术画廊为他们的家购买一幅画时，他们获得了可以展示的实物画作本身，但没有复制、制作衍生作品或分发此类画作的复制品的基本权利。实际上，只有当版权所有者以书面形式证明他们打算将这些权利连同作品的副本一起转让时，基础版权才会转让。除非 NFT 所有者已获得卖方的明确许可，否则 NFT 所有者不会自动获得对附在 NFT 上的创意作品进行拍照并制作 T 恤或明信片进行销售的合法权利。[15]”
三、NFT交易带来的风险
（一）技术风险——储存
由于NFT不是它指向的对象（数字藏品），不能保证 NFT 将始终指向并链接到该数字对象或文件。换句话说，对象可能会被移动或删除，例如，由于托管它的服务提供商的操作发生变化[16]。大多数NFT都有指向集中式云存储解决方案（如谷歌云和亚马逊网络服务）的外部超链接。有从业人员表示，这样做会带来很多风险，任何创造者或所有者都极易受到资产损失的影响，这些资产可能会在所有者无法控制的情况下消失、改变或离线[17]。
这就提出了一个法律问题：谁有法律义务托管相关创意作品的链下数据？NFT 销售合同或 NFT 市场的服务条款很少指定卖方是否有法律义务以某种方式托管数据，以便所有者始终可以检索特定的 NFT。如果没有此类合同承诺，买方通常无法保证 URL 或其他网址不会被更改或下线。这种风险可能会破坏使用 NFT 来确保数字资产不变性的全部目的[18]。
在NFT数字藏品丢失的情况下，可能的责任承担方有：（1）卖方，卖方与买方之间签订包含数据托管保证义务的买卖合同，卖方对NFT数字藏品承担瑕疵担保义务，但此种权利义务安排由于合同相对性，在NFT数字藏品多次转售的情况下，会引起交易方之间的层层追究，不利于交易的展开。（2）交易平台方，平台在其发布的规则中明确对数据托管安全承担保证义务，有助于增强其平台信用，扩大经营规模；同时，由于平台在每笔交易中获利，其承担风险符合权利义务相一致的原则。（3）托管方，托管方作为虚拟财产的保管方，本身便有妥善保管NFT数字藏品的义务，同时依据《网络安全法》第10的规定，“建设、运营网络或者通过网络提供服务，应当依照法律、行政法规的规定和国家标准的强制性要求，采取技术措施和其他必要措施，保障网络安全、稳定运行，有效应对网络安全事件，防范网络违法犯罪活动，维护网络数据的完整性、保密性和可用性”。同时，保管合同的责任承担条款也很好平衡了双方的利益，《民法典》规定，“无偿保管人证明自己没有故意或者重大过失的，不承担赔偿责任”，无偿保管相关NFT数字藏品的托管方只需要证明自己没有故意或者重大过失即可（其保管责任的程度相当于法律对于网络运营商的一般安全要求），有偿保管相关NFT数字藏品的托管方则因为有偿性承担更高水平的保管义务自属当然。在交易平台方和买卖合同中并未有（1）（2）中的约定时，（3）托管方作为法定义务承担方对此承担赔偿责任有助于实现纠纷的顺利解决。
当然，目前的法律以及司法实践并没有就该问题作出回应，上述三种义务承担方案仅为理论上的构想，仍需实践验证。
（二）知识产权风险
（1）著作权
这方面的问题集中体现在铸造环节上。NFT数字藏品本身并不认证“作品”的知识产权，NFT数字藏品的生成通常是由铸造者将“作品”NFT化，简单的NFT本身无法帮助将NFT数字藏品的创作者或所有者与现实世界中的真实人物相匹配，也无法验证NFT数字藏品的铸造者是否拥有将该NFT与任何特定创作“作品”联系起来的基本权利。由此产生了如何证实NFT数字藏品的铸造者就是“作品”的真正权利人等难题。
许多NFT交易市场试图通过广泛的免责声明来避免假冒问题。例如，如果用户试图通过AtomicAssets marketplace购买清单，他们会遇到以下通知：用户必须接受这一点才能继续购买：“任何人都可以创建NFT，并自由选择名称和图像等属性，包括现有NFT的假版本或被盗的知识产权。在购买NFT之前，务必对收藏进行自己的研究，并仔细检查收藏名称，以确保您购买的是真正的NFT。[19]”
在“奇策案”中，法院从NFT数字藏品的特殊性、交易模式、技术特点，平台控制能力，营利模式等方面综合详细论证了平台应当承担相应的注意义务，建立一套行之有效的知识产权审查机制，对平台上交易的NFT数字藏品的著作权做初步审查，应当采用“一般可能性”标准，即初步证据应当能排除明显不能证明是著作权、与著作权权益有关权利人的NFT数字藏品，具有使得一般理性人相信存在权利的可能性。同时，理应建立相应的侵权预防机制，必要时，可以要求相关用户承担担保机制，防止数字作品存在瑕疵[20]。
（2）商标权
如果未经授权的一方在未经资产所有者许可的情况下铸造了与基础资产相关的 NFT，并使用资产所有者的注册商标宣传、出售和/或出售 NFT，则可能发生商标侵权。这里要考虑的关键问题是企业是否拥有涵盖 NFT 或类似商品/服务的注册商标。如果是这样，那么在商标法下可能存在一个相对简单的商标侵权案例——也就是说：相同的商标被用作资产所有者的注册商标用于相同的商品或服务；或者相同或类似的商标被用作资产所有者的注册商标，用于相同或类似的商品，容易引起混淆。
然而，即使资产所有者没有为相关商品/服务持有任何商标，这并不意味着结束：在某些情况下，可能会争辩说，对不同商品使用相同或相似的商标是不公平的利用资产所有人注册商标的声誉，构成侵权[21]。
事实上，美国法院正在面临这些法律困境，在Playboy Enters. Int'l v. www.playboyrabbitars.app[22]案中，原告认为“被告在www.playboyrabbitars.app和www.playboyrabbit.com（‘假冒网站’）上伪造原告商标，未经授权销售假冒 Playboy Rabbitars non-fungible tokens（‘NFTs’）. 假冒网站的域 URL 包含相同版本的原告商标，并且几乎与原告销售正品 Rabbitar NFTs 的www.playboyrabbitars.com的实际网站（‘正品网站’）相同”，法院认为在诉讼中认定被告侵权的可能性极大，进而批准了初步禁令。这意味着，美国法院认为NFT商品与实物商品一样，同样可能构成商标侵权，侵犯商誉。
（三）金融风险
NFT数字藏品市场的金融风险主要集中在洗钱犯罪以及金融化、证券化倾向。
洗钱犯罪风险来自于以下几个原因：
第一，对于NFT数字藏品市场，一个明显的弱点在于缺少相关的反洗钱规则，由于NFT数字藏品市场属于新型市场，所以并没有相关的专门监管规则；
第二，NFT数字藏品市场匿名化/缺乏透明性，所以《倡议》中规定：“对发行、售卖、购买主体进行实名认证，妥善保存客户身份资料和发行交易记录，积极配合反洗钱工作”（当然，这会带来另一个问题，即数据/个人信息保护合规问题，此处暂且按下不表）；
第三，正如上文指出的，NFT数字藏品的来源存在认证问题[23]，这同样会加剧洗钱的风险；
第四，NFT数字藏品同实物艺术品一样，价格可能是主观的和被操纵的——而且价格非常高。以让·米歇尔·巴斯奎特 (Jean Michel Basquiat) 的汉尼拔(Hannibal) 画作为例，估计价值 800 万美元。该作品由被定罪的巴西洗钱者和前银行家 Edemar Cid Ferreira 走私到美国。这幅画是从巴西经荷兰运到美国的，并附有虚假的运输发票，上面写着货物价值 100 美元[24]。在Davis v. Carroll案中，法院明确指出：发现一个“危险信号”，即购买者“在获得作品后不久以明显更高的价格”对作品进行估价，并且支付的价格与艺术专家的公平市场价值评估之间存在“重大差异”[25]。
NFT金融化、证券化的风险则主要来自于投机资本的进入以及NFT数字藏品背后的“数字作品”的可复制性。为了防范该种风险，2021年10月，国家版权交易中心联盟联合中国美术学院、浙江省杭州互联网公证处，以及国内头部互联网企业共同发布了《数字文创行业自律公约》。在这一NFT行业首个自律公约中，各参与主体表示，坚决反对一切形式的数字藏品炒作，坚决抵制任何形式的以数字藏品为名，实为虚拟货币相关活动的违法违规行为；坚决抵制任何形式的将数字藏品进行权益类交易、标准化合约交易等违法违规行为，反对数字藏品金融产品化。
2022年4月13日，三协会发布的《倡议》中明确提出：坚决遏制NFT金融化证券化倾向，从严防范非法金融活动风险，自觉遵守以下行为规范。
一是不在NFT底层商品中包含证券、保险、信贷、贵金属等金融资产，变相发行交易金融产品。
二是不通过分割所有权或者批量创设等方式削弱NFT非同质化特征，变相开展代币发行融资（ICO）。
三是不为NFT交易提供集中交易（集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等）、持续挂牌交易、标准化合约交易等服务，变相违规设立交易场所。
四是不以比特币、以太币、泰达币等虚拟货币作为NFT发行交易的计价和结算工具。
五是对发行、售卖、购买主体进行实名认证，妥善保存客户身份资料和发行交易记录，积极配合反洗钱工作。
六是不直接或间接投资NFT，不为投资NFT提供融资支持。
四、结语
NFT数字藏品做了一项区块链技术的创新应用，在推动文化产业数字化、数字产业化方面有着正面作用，本文基于对NFT数字藏品交易模式的考察，结合现有的司法案例“奇策案”，对于NFT数字藏品以及NFT数字藏品交易模式的法律属性进行了探讨，同时指出，在目前监管仍不完善，规则仍不清晰的情况下，NFT数字藏品交易模式下可能存在的技术风险、知识产权风险以及金融风险，以及国内外相关的法律动态，以期抛砖引玉。
[注]
作者简介
王红燕 律师
杭州办公室 合伙人
业务领域：知识产权权利保护, 跨境投资并购, 合规和反腐败
特色行业类别：通讯与技术, 文化娱乐产业
孙梦玥
杭州办公室 知识产权部
周栩
杭州办公室 知识产权部
作者往期文章推荐
《人工智能生成物的知识产权保护之著作权视角》
《文娱产业股权投资之回购条款探析》
《国际仲裁裁决的公共政策例外及其在印度仲裁法下的应用》
《中美两国关于人工智能技术可专利性的审查原则比较》
《NFT技术对我国设立艺术品追续权制度的实践意义》
《公司断臂求生之路——境外公司注销一般流程详解》
《元宇宙相关知识产权法律问题研究》
《人工智能知识产权的司法保护热点问题》
《直播平台主播跳槽热点法律问题解析》
《新<著作权法>视野下的短视频相关知识产权问题探索（下）》
《新<著作权法>视野下的短视频相关知识产权问题探索（上）》
《从知识产权诉讼视角谈网络游戏产业知识产权合规管理》
《软件的商业秘密保护——基于中美两国规则的比较视角》
特别声明：
以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。
如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。
点击“阅读原文”，可查阅该专业文章官网版。