婚姻对境外上市网络公司的影响与预防
摘 要
2015年6月以来，国内A股股价大幅波动，IPO暂停。截至本年7月2日，证监会受理首发企业607家。其中，未过会“排队”候审569家。
而近两年来，境外上市网络公司的发展有了明显阶段性的变化，一些“中概股”公司似乎回归“A股”的决心并未受A股市场波动和暂停的影响。
从互联网公司的“拼图”来看，“BAT”[1]涉猎范围更深更广，在并购和入股方面，时常有“大收笔”，金额甚至远远高于“IPO”对资金的募集。
因此，我们认为，在即将结束的2015年，中国互联网公司的最重要的发展特点可以用两个方面表现：
这两点变化，都直接或间接影响股东因为婚姻关系的变动（结婚或离婚）引发的家族或个人财富构成及特点的变化。
截止目前，中国互联网公司在境外上市的约有80多家。与2011年的“网络上市公司股东离婚年”不同，2015年中，社会各界聚焦在“网络上市公司股东结婚”问题上。由此，股东婚前个人财富筹划及应用，渐入国人视野。中国婚姻律师对于境外上市公司股东权益的研究，也从“离婚”影响，与时俱进地变成了“婚姻”（含结婚、婚姻关系存续、离婚）影响与预防。
虽然对境外上市互联网公司股东的家事聚焦热点发生了变化，但股东私人财富保护的跨境复杂度依旧。特别是从2013年形成潮流的“中概股私有化”高涨，合计先后有30余家“中概股”纷纷宣布从美国“改道”退市，这对于公司股东个人财富变化有重大影响。毕竟，A股互联网公司动辄数百倍的市盈率，较美国证券市场十余倍的溢价空间让人想象无限！
2015年，在涉及境外上市网络公司的股东离婚案件上，国内法院还出现了几起非常典型的关联案例。特别是中国内地法院对于涉及境外上市公司股东通过“BVI”离岸持股进行处理的判决，成为此类离婚案件股东财产处理的“先例”，使得该类股权争议的财产处理，又有了新的方式与思路，似乎可以避免“绕道”境外诉讼与保全的繁琐与巨额预算，值得律师研究学习和尝试应用；而网络公司股权价值上下浮动的相对不稳定性、以及PRE-IPO阶段资产的易转移性、高估值性（即使是企业仍然亏损的情况下）所带来的股权价值认定问题、股权转让效力问题、配偶单方处理财产的过错及另一方补救及“维权”机制问题、境外公司股权单方赠与信托效力问题、跨境法律关系准据法确定与适用等复杂问题，仍然考验着中国律师和法官的智慧，这些仍是婚姻律师将面临的机遇与挑战。
本文是中伦律师事务所上海办公室贾明军和邵泽龙于2015年，在总结最新境外上市网络公司股东婚姻诉讼、非讼法律事务总结而成的心得，意在抛砖引玉、与同行者交流，共同推进我国律师服务的发展！
关键词：婚姻，网络公司，境外上市，财富筹划，股权
一2015年境外上市网络公司概况
（一）互联网公司迈步“入股”与“并购时代”
十余年之前，中国和世界一起步入网络时代；进入2010年后，网络已几乎渗入中国每个家庭，特别是智能手机与“微信”的使用，使得网络公司的服务与产品与普通民众的生活真正融为了一体，甚至有人戏言，手机已经演化为人类的“数字器官”[2]。在几千年的人类文明史中，从来没有哪一种工具能像互联网及其产品一样，把人们的生活状态做如此改变！因此，关注网络类公司股东的股权与私人财富的关系，是婚姻律师必修的课题。而进入2015年来，互联网公司的并购与入股，已成为最大亮点。
先说并购。美国著名的经济学家乔治-勒蒂格勒（George.J.Stigler）说过[3]:“没有一个美国大公司不是通过某种程度、某种方式的兼并收购而成长起来的！”从国内资本市场来看，随着2014年年底的《上市公司重大资产重组管理办法》、《上市公司收购管办法》进行修改后[4]，A股市场也掀起了上市公司并购重组的热潮。2014年A股上市公司公告的交易案例数量超过4450起，披露交易规模1.56万亿元，涉及上市公司超过1783家！从互联网公司的并购情况来看， 2015年10月16日，阿里宣布拟以每ADS（美国存托凭证）26.60美元的价格，现金收购优酷土豆剩余的全部流通股。至此，中国一线视频公司（另有百度的爱奇艺、腾讯视频）全部落入“BAT”囊中！甚至有人戏言，在互联网领域，“不管是谁最终都姓BAT”！
再说“入股”。在互联网视频行业，2014年5月，阿里就对优酷土豆进行了初步入股，公开信息显示，阿里入股后持有优酷土豆流通股的18.3%；在电影院线行业，2015年3月，阿里24亿元入股光线传媒、2014年11月阿里与腾讯同时以15.3亿元入股华谊兄弟，均占股8.08%，成为著名影视制作公司华谊兄弟的第二大股东[5]。
作为私人业务的律师，我们不仅要熟悉企业之间并购或入股的商业法律问题，更要精通并购与入股，掌握这些资本运作给股东私人财富带来的变化与影响，能够分析股东财富构成与发展变化“路线图”，为客户提供更多、更好的私人财富业务的法律服务。
（二）“中概股”的“私有化”之潮“势不可阻”
世纪游轮（002558.SZ）2015年10月8日发布公告称[6]，公司已与上海巨人网络科技有限公司及其实际控制人史玉柱先生签订《重大资产重组意向框架协议》，拟向巨人网络全体股东定向发行股份购买其100%股权并配套募集资金。由此，由纽约证券所退市的巨人网络有望“借壳”回归A股。
在A股市场上，以中青宝（300052.SZ）为例，以2015年10月16日股价为基数看，其市盈率（当前每股市场价格/每股税后利润）为220倍；再看港股，以网龙（00777.HK）为例，该日的市盈率为529倍。从美股回归A股成功的学大教育（借壳银润投资000526.SZ）的市盈率更高达1091倍! 2012年“弃”美股转向A股的暴风影音（300431.SZ）上市之初市盈率仅不到23倍，目前，已达到1537倍，更让人瞪目结舌！这足以让在美上市的其他互联网企业不计险阻，跃跃欲试。
巨人网络早在2007年便登陆纽交所，上市首日发行价为15.5美元。从公司上市至2014年7月25日退市，公司股价跌幅为23.1%，在此期间，股票均价仅为7.8元/股，远远低于首发日价格。在退市时，公司市值为28.68亿美元，较上市首日市值缩水近31.71%，巨人网络私有化前，公司市盈率仅为8倍！这与A股与港股的百余倍相比，相差甚远。巨人网络总裁纪学锋2015年7月表示[7]，该公司回归A股将以1000亿元为起点，这与其退市时的不到30亿美元相比，中间的差值让人联想翩翩。而2015年9月初，七喜控股（002027.SZ）因可能成为分众传媒的“借壳”对象而一连拉出7个涨停！
此外，奇虎360在2015年6月宣布私有化；“当当”2015年7月宣布私有化，“陌陌”2015年9月宣布私有化、博纳影业、如家、爱康国宾、易居中国也纷纷表示私有化……截止2015年10月底，有30余家“中概股”企业提交了私有化计划，“中概股”回归A股的“大戏”，还会在后面继续上演。而并购、入股前后，股东私人或家庭财富的变化，也是我们需要关注和掌握的要点。
还有值得关注的“新三板”中的“网络板块”，我国即将在“新三板”开设“分层”制度[8]，互联网企业是最重要的“秀丽”板景，原本拟登陆美股的亿玛科技、中搜网络、天涯在线、虎嗅网等互联网公司，都即将或已经成为新三板的龙头企业。
（三）上市大股东结婚“财富规划”之事“万众瞩目”
2015年，著名赴美上市公司JD宣布，“公司董事会今年5月批准了一项针对公司董事长兼CEO的一项为期十年的薪酬计划。根据该计划，公司CEO每年基本工资为1元人民币，且没有现金奖励。此外，CEO已被授予2600万股A股股权，相当于公司所有流通股的0.9%......[9]”该公告即出，即引发全民“大讨论”，对于境外网络上市公司股东的婚姻财产规划安排，成了全民关注的“大事件”。相关报道成为连续数月的新闻“头条”，不仅“娱乐”版长篇累牍，而且法律界也有各类“分析”、“评说”的专业文章，相关“百度”新闻搜索信息超过11万篇！2015年10月2号，在CEO大婚的次日，JD逆市涨1.69%，按JD股本为13.67亿股、CEO持20.68%计算，一夜之间，资本市场送上1.24亿美元“大礼”，双双成为媒体和坊间热议的谈资。
从我们2015年的业务统计与分析来看，“婚姻协议”、“家族信托”、“遗嘱工具”，已经成为上市企业股东甚为关心的话题。仅在2015年10月，我们就参加了两个家族上市公司内部高层会议，讨论的议题不是企业的商事话题，而是“家族企业与财富保护与传承”的主题。我们认为，家族企业董事会或股东会讨论“私人”财富安全与传承，以后是普遍和常见的。未来三到五年，是中国“私人财富法律保护与传承”快速发展的“黄金时期”，这一业务领域主要的服务对象之一，就是境内、外上市网络公司（包括“新三板”的公众公司）的大、小股东们。
2015年10月15号，“胡润百富”2015版出炉[10]，中国“富豪”人数已超越美国位居世界第一。“新上榜富豪中，九成是国内上市公司，新三板也成为财富新来源……”不难预见，随着国家对于“新兴板”、“新三板”资本市场的推进，伴随着公司与家事治理的需要，“婚姻、继承财富筹划安排”，会像“企业上市路线图”一样，成为公众公司股东们必备的思维工具。
（四）阿里并购“优酷土豆”之再提“土豆条款”
2015年10月16日，阿里宣布，收购除阿里已持有优酷土豆（简称“优土”）股份外，该公司剩余的全部流通股。此笔交易总价约合56亿美元，将创中国互联网史上“第一并购”，收购完成后“优土”将从纽交所退市私有化。遥想当年，土豆网上市因婚姻受阻未果。否则土豆、优酷高下之争的结局恐难定论，而今天阿里并购的是“土豆”还是“土豆优酷”也许难以评说，这不由使人唏嘘不已。
2010年11月9日，与优酷合并之前的土豆网向美国证券交易委员会（SEC）提交了纳斯达克上市（IPO）申请，计划筹集1.2亿美元。上市申请的次日，即2010年11月10日，杨女士向徐汇区人民法院提起离婚后财产纠纷诉讼，要求分割王先生名下3家公司38%的股权，诉讼标的为500万元人民币，杨女士同时对全土豆公司股权申请了财产保全，保全标的200万元，其中包括被称为土豆网“核心”的全土豆科技有限公司。经过法院居中调解，杨女士与王先生最终调解结案，调解金额双方都保持了沉默。
差一点就“烂在土里” 的土豆网，在费了九牛二虎之力解决了创始人离婚纠纷，在中国概念股遭遇“寒冬”的当口，逆市登陆美国纳斯达克[11]。在2011年4月土豆网重新向SEC提交的招股说明书中，有22次提到王先生“前妻”的字眼，新增了对王某婚姻纠纷的风险说明。
2011年，该案发生后，投行诞生了一个新名词“土豆条款”，其内容大体意思是，VC/PE在投资前，应对被投资创业者的婚姻状况进行评析，看是否存在婚姻变动对公司IPO影响的风险，而后再在SA（股东协议）中增加相应的内容，甚至有的VC在微博上提出“限制被投资人离婚”、“离婚须经董事会同意”的条款，被戏称为“土豆条款”。王先生看到这条微博后，为此还添加了一句精辟的注解：“前有新浪结构，后有土豆条款，大伙儿一起努力，公司治理史上，留个名”，至此，“土豆条款”诞生。
之后的事情发展的更具有“故事”情节。2012年3月11日土豆与优酷签订最终协议，双方将以100%换股的方式合并，坊间更多评论为“优酷吃下土豆”，土豆从纳斯达克退市，交易额预计为10.4亿美元，是当时中国互联网最大的股票交换并购案。谁曾能想，2015年10月16日，土豆连同“东家”优酷又成为阿里的“囊中之物”！
二网络上市公司上市路径与离婚股权分割
（一）自然人/机构投资人直接持股模式
1、自然人+机构投资人持股型
基于国内及境外上市公司的法律及规则的差异，以及中国对于外汇管制以及境外税务征收等规定，国内的上市公司股权架构与红筹上市公司的架构之间存在明显的区别。其中，最明显的区别在于国内上市公司的直接股东多以自然人为主，而红筹上市公司的直接股东多以设立在BVI的独资公司为主。以2015年最新在国内创业板上市的迅游科技（SZ.300467）为例，该公司的股权机构就是典型的“自然人+机构投资人”直接持股模式，具体如下：
（摘自迅游科技招股说明书第65页）
如上图，上市公司在公开发行前共有35位自然人股东以及4家机构投资人。进一步来说，在35位股东中，章建伟先生、袁旭先生以及陈俊先生三人被认定为共同实际控制人，其在上市前共持有48.87%的股份。根据上市公司招股说明书进一步的披露可知，肖冰（上图未显示名字）作为自然人股东，同时也是机构投资人达晨创富的普通合伙人。
国内的上市公司中，类似于迅游科技控股结构的上市公司非常普遍，在我们研究的案例中，有些典型的家族上市公司甚至有一半以上的自然人股东存在亲属关系。在离婚股份分割时，自然人直接持股往往争议较小但对公司影响力较大。争议较小的原因在于上市公司对于公司股份形成历史的详细披露，使得股份是否属于夫妻共同财产容易查清；对公司影响力较大的原因在于，如果原来的持有30%以上的大股东，因为离婚被分走一半的股份，则其大股东的地位则马上会产生变化并且导致公司的在作重大决策时更容易产生争议。具体案例可参考纳川股份（SZ.300198）大股东离婚案以及另一家上市公司，代码为SZ.300019总经理离婚案。
另外，前述提到的自然人股东同时持有机构投资人的情况，一般来说，这样的持股会因为涉及关联交易要求披露。机构投资人一般以有限合伙企业的形式存续，而企业的有限合伙人往往人数众多（投资机构通过私募的形式向少数或多数特定投资人募集资金），但普通合伙人往往只有一到两位，而该普通合伙人往往是合伙企业的执行董事，具体负责企业的投资事项。在离婚分割财产时，上述有限合伙企业的股份在具体分割时也需要注意其特殊的规定，比如普通合伙人以及有限合伙人增加或减少的法律限制不同，读者具体可以查阅《合伙企业法》第二章第五节、第三章的规定，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第十七条的规定，此处不做赘述。
2、法人+机构投资人持股型
如前所述，国内上市公司多采用“自然人+机构投资人”的持股结构。相比之下，选择红筹上市的公司基本都是“法人+机构投资人”的持股结构，而该法人往往是公司实际控制人的独自离岸公司。以2015年4在纽约纳斯达克上市的窝窝团（NASDAQ:WOWO）为例，其持股结构具体如下：
（摘自窝窝团招股说明书第69页）
需要说明的是，在美国上市的中国概念股基本上都不会直接在股权结构图中披露持股股东层面的结构，但会在“Principle Shareholders”一章中披露具体的大股东持股情况，比如窝窝团的披露如下：
如果单纯的看上述表格，可能很多读者会误认为公司的股东也是自然人，比如占发行前5.47%的股东是公司现任执行总裁吴剑光（Jianguang Wu）。但沿着该名字后的小括号“（4）”进一步披露的信息“representing 38,115,693ordinary shares owned by Jade Investments Ventures Limited, a BVI companywholly owned by Jianguang Wu, the registered address of which is TrinityChambers, P.O. Box 4301, Road Town, Tortola, British Virgin Islands.”可知，吴先生并不是以自然人身份直接持有上市公司的股份，而是以一家名为“Jade Investments Ventures Limited”的BVI公司间接持股，而吴先生也是该BVI公司唯一股东。
根据我们的大量实践以及研究的案例，赴美上市的中国概念股中，绝大部分的创始人或高管都是以自己在BVI设立的独资公司间接持有上市公司的股份，而不是直接以自然人身份持有。其中最主要的原因在于国内的法律限制。而在离婚分割股份时，这样的结构相对于国内的自然人持股争议更大且在具体执行和分割时具有非常高的难度，后文对此有详细的分析。
3、自然人+法人+机构投资人类型
还有一些公司，自然人本身直接对上市网络公司持股的同时，又通过其它公司间接对上市网络公司持股，同时兼有机构投资人。由于此类情况在离婚股权分割时性质雷同上述二类公司，鉴于篇幅，我们在此不在赘述。
（二）境外上市红筹模式（VIE模式）
境内公司选择海外上市（主要集中在香港和美国）的路径一般有两种，一种是“控股模式”，即境外发行股票的公司直接持股国内的实体公司；另一种是VIE模式，又称新浪模式或协议控制模式，由新浪（NASDAQ:SINA）在运作赴美上市时首次运用而得名。我们以2015年在香港主板上市的中国育儿网络（HK:08361）为例，简述公司重组的大致流程。
根据中国育儿网络招股说明书的披露，其公司重组的流程如下：
1、境外部分
2、境内部分
3、签署VIE协议
2014年12月30日，南京矽柏(WFOE)、南京矽汇(国内实体)、南京芯创（国内实体）以及包括李娟女士和程力先生在内的自然人股东签署VIE一揽子协议。具体协议包括：
上述协议的具体内容读者可以在招股说明书中找到。而上述协议签订以后，根据香港的法律以及会计准则的规定，国内的实体公司将被视为WFOE的“全资附属公司”，从而达到协议控制的目的。
此处引述的案例中的VIE架构搭建属于相对比较简单的，但具有一定的普遍性。从设立的时间上可以看出，VIE的一揽子协议是最后签署的，而境内股权结构的调整和境外公司的设立时间是基本上同步进行。需要注意的是，上述每一步新设公司以及股权结构调整都可能涉及夫妻共同财产的处分，因此律师在代理这类案件时需要分别分析不同阶段的夫妻财产的变化。
另一方面，由于境内、外上市公司估值方式不同，在中国法律视角下的“亏损公司”的股权，可能是在美国高价值的股权。律师如果仅以境内IPC公司财报作为股权评价基础，其实是不客观的，律师在代理此类离婚案件时应尤为注意。
（三）国内持证核心公司股权结构模式
1、股权结构一般模式
如之前在分析VIE结构时所提到的，在VIE结构下，国内的实体公司并不会被WFOE或境外公司并购，而是通过签订一系列协议的方式，间接控制境内的实体企业。因此，对于国内的公司而言，如果对国内实体公司进行工商登记调查就会发现公司依然是内资公司，且大部分都是由自然人持股。对于互联网公司而言，国内的需要签署VIE协议的公司中一定有一家是持有ICP牌照的公司。具体举例如下。
智联招聘（NYSE:ZPIN）
根据智联招聘的招股说明书显示，其上市时的股权结构图如下：
（摘自招股说明书第66页）
如上图所示，智联招聘的国内协议结构比途牛更为复杂，涉及签订VIE协议的公司一共有三家，分别是：
根据股权结构图显示，上述三家公司均与WFOE存在协议控制。但有所不同的是，哈尔滨智联的股东除了以为自然人以外，WFOE是公司的股东。
通过对上述三家公司的解读，除了哈尔滨智联的股东中有法人持股外，其余两家公司均是自然人持股，其中包括ICP持证公司。我们在对其他多家VIE上市公司中的持证公司进行研究时，均发现公司的股东几乎都是自然人，基本没有法人持股的情形，其根本原因为了使VIE协议具有实际的控制效果。因此，如果境内实体公司的股东面临离婚时，其境内公司的股权也应当算作夫妻共同财产的一部分，而不是只关注境外的公司股份。
三离婚实务中财产分割的难点
（一）管辖的问题
1、能否在离婚案件中一并处理
目前，司法实践越来越倾向于，在一起离婚案件涉及公司股权分割请求中，若有案外人（一般指公司或公司其它股东）有书面请求，法院一般不在离婚案件中受理当事人一方要求公司股权分割的诉讼请求，这种做法是值得商榷的。但是，审判实践总是在摸索中前进，审判模式和方式的形成，自然有其中的缘由和道理。通常说来，涉及公司股权分割的法律关系相对复杂，审理周期较长，若再涉及公司审计、评估，将会大大延长离婚案件审理进程、消耗对离婚达成合意当事人的时光。
另外，实践中很多涉及股权分割的离婚案件中，股权分割往往和股权转让、股权质押、股权确权紧密相连，而本身以上属于它案案由，与离婚诉讼并非同一法律关系，这也是GJ网股东离婚后财产纠纷为何在北京西城区人民法院管辖的原因[12]。不过，进入2015年以来，婚姻家庭法的司法审判实践也在不断进步。主要表现在：
2、“锁定期”内是否受理分割请求
根据国内证券交易规则，上市公司实际控制人的限售期为36个月，即使是小股东，其自IPO首次上市交易的12个月内也不得交易股票。受股权期权在离婚时分割理论的影响，个别法官认为，“锁定期”内的股票并非当事人持有的完全权利财产，其应当在上市锁定期过期后方能另案分割。我们认为该观点值得商榷。当事人一方持有的锁定期的股票，本身就是夫妻共同财产，夫妻一方关于“锁定”的承诺效力，应及于配偶另一方。即使在离婚时该股票得已分割，并通过证券交易部门办理非交易过户登记手续，也不能影响分割后任何一部分股票仍处于锁定期的属性，LSGB（SZ.300058）股东离婚股票分割案例，即属于此。即使在非网络上市公司的股东分割，也属如此。
3、争议标的在境外能否管辖
2009年，我们接受了一起因离婚引发的纳斯达克上市交易公司的股权转让无效案，一审审理时，某省高院以“争议标的不在我国境内”为由，裁定此案不予受理。后，我们代理当事人向最高人民法院提出上诉，经二审裁定，最高人民法院裁定认为，该案属中国法院受理范围，某省高院应予受理。进入实体审理程序后，经过二审由最高人民法院终审。
事实上，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》对此已有规定，根据该法，对夫妻财产关系所适用的法律，夫妻双方是可以协议选择的，这种选择包括在纠纷发生之前的选择，也包括在纠纷发生后的选择。因此，如果夫妻财产为国外上市公司股票，但实际上双方的共同经常居住地或者共同的国籍是中国，那么就应该适用中国的法律。
4、境外上市公司股票转让能否受理问题
在我们代理的上述境外上市公司股权转让（赠与）的案件中，最高人民法院以（2013）民四终字第40号判决书，认定配偶一方以赠与的方式，将其在美国纳斯达克上市公司持有的股票转让给其亲属的行为无效。因此，在一定的条件下，对于境外上市公司股票转让的处理，中国法院在受理程序上有管辖的连结点；在适用实体法上，可以适用中国法律。
（二）证据收集与提交问题
1、股权结构证据
除此之外，上市公司的年报、临时公告在处理股权分割收集证据时都应注意留意查阅，这些文件在其上市的证券交易所都能顺利查阅。除监管机构和证券交易所之外，通过股票交易服务网站（如和讯、东方财富、GOOGLE财经）等渠道，也可对国内、外上市公司股权结构及历史变革学习了解。
2、财务数据证据
目前，相比已经上市的网络公司，绝大多数网络公司仍在萌芽或成长期，其财务报表仍属公司内部材料，即使起诉后通过法院调取，或通过工商局查档，仍不一定能得出公司财务的真实状况。律师在处理类似案件时，应结合案件实际、多种角度认真分析公司经营状况以及该状况对公司股权价值认定的影响。2010年，我们代理一起国内著名游戏公司（PRE-IPO公司）股东离婚案，该公司属IPO种子期，甚至还未开始上市辅导以及设置境外借壳反向收购。依据工商内档资料，该公司注册资金不过200万元人民币，但我们通过支付宝对该公司财务状况调查，仅仅通过支付宝一个账户，每天的钱款的支取就是5千元！而该公司在支付宝、快钱等支付中介方开设了十余个账号，基本每个账号都是如此如果在离婚时按工商登记的数额作为基础分割该公司股权，对当事来说，结果是非常遗憾的！另外，随着2014年《中华人民共和国公司法》及《公司登记管理条例》的修订，新公司登记管理条例中，将企业年检制度改为年度报告公式制度。企业每年1月1日至6月30日，企业通过企业信用信息公示系统向工商行政管理机关报送年度报告，并向社会公示，任何单位和个人均可查询。同时也删除了年检制度的法律责任条款。对未按规定期限公示年度报告的企业，工商行政管理机关在市场主体信用信息公示系统上将其载入经营异常名录，提醒其履行年度报告公示义务。这样，2014年之后的企业工商材料中，对公司年检时是否提交财务报表不再强制要求，这样一来，配偶一方对于查核另一方持股的公司经营状况将更为为困难。
3、外国法查明及股权证据收集问题
在我们办理的案件中，在部分特殊的案件下需要查明外国法，尤其是在涉及不同国籍夫妻基于境外财产分割引起的纠纷时，双方当事人对于财产分割适用法律有争议时，往往需要根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的相关冲突规范的指引，选择合适的法律。如果指向的是境外法律，则有举证责任的当事人一方有义务提供境外法律的内容。
在国内并没有具体的法律对以何种形式提供外国法查明的结果进行规定，而在实践中经常出现的情况是一方提供境外当地的律师或学者出具的专业法律意见；相对的，在我们处理的国外法院审理涉及适用中国法律的案件中，我们也经常需要出具中国法律的法律意见书作为专家证据提交外国法庭。因此，外国法查明意味着寻找合适的境外律师提供专业的法律意见，而单纯提供法律条文的情况很少，而且国内法院的法官也基本不可能仅仅单纯的基于国外的法律条文或判例而做出具体的判决。
另一方面，如果是在境内法院处理境外的财产，虽然一般情况下法院不会直接处理境外的财产，但在我们处理涉及境外财产分割的案例中，也会有个别法院会直接对境外财产进行处分，而此时就需要对境外财产的存续以及形式等进行举证。依照我们的经验，绝大多数的境外财产都是BVI公司股份，而该BVI公司直接持有境外的上市公司。如前所述，基于上市公司的披露要求，红筹上市的需要披露到自然人股东，因此，一般情况下，如果是公司的高管或大股东等通过自己的BVI公司持有上市公司的股票一般都会直接披露到自然人，而这样的招股说明书就可以作为比较充分的证据（翻译及公证认证以后）。但优势也存在不披露最终持股自然人的情况，而在这种情况下，一般的做法是向BVI法院申请“披露令”，要求持有财产的一方将现有的所有财产悉数披露，违反者可能被认定为藐视法庭而被处以刑罚。
（三）婚姻、协议效力问题
1、婚姻效力问题的认定
上市公司股东离婚涉及婚姻效力的案例，目前最著名的有两起：
2、离婚协议书效力的认定
2011年4月28日，广东省高级人民法院以（2011）粤高法民二初字第1号股权确认纠纷为案由，正式受理了真功夫创始人蔡某前妻潘某股权确认纠纷案，该案也是源于蔡、潘离婚协议的履行争议。潘某所谓的一半股权，可以追溯至两人2006年离婚时，当时真功夫股权结构为蔡某及潘某共同占有公司50%股权（各占25%），而潘某的弟弟潘某某持有另外50%股权，2006年蔡某与潘某协议离婚。当时潘某自称为维护真功夫名誉，自动放弃其本该持有的25%股权。如今，潘某起诉要求索回原有真功夫25%股权[15]。
虽然最高人民法院在相关司法解释中，对于离婚协议书的效力没有非常明确的规定，但结合《婚姻法》及立法精神，这已不算是一个难以回答的法律问题。特别是在各地高院的司法解答中，对于离婚协议的效力已经非常明确。对此，中国婚姻法学会许莉教授也有非常精深的论见[16]。
我们曾代理的一起网络公司股东离婚纠纷案，在我们代理当理人向法院提起离婚诉讼并进行财产保全后，对方提出和解方案，委托当事人同意，双方达成离婚协议后，原告撤诉。后，委托人又找到我们咨询原离婚协议效力，事实上，这一问题意义已不大，而网络公司股权结构是否变动或是该公司是否已将网站域名转让，才是问题的关键所在。
（四）网络公司股权转让的问题
1、股权转让效力认定
目前，对于离婚案件中，涉及到的网络公司股权转让效力，均需另案提起。另案起诉后，法院会依据《中华人民共和国合同法》第52条之规定，对案件进行审查及裁决。当然，审理此种类型案件，法院还会依据最高人民法院的相关司法解释综合裁决，而不仅仅依据《公司法》、《合同法》或《婚姻法》中的任何一部。准上市公司涉及标的往往巨大，股东在进行股权转让时除了考虑证券发行相关规则外，还要顾忌巨额财富诱惑后的不确定因素，因此，一般（拟）上市公司股权转让在亲属之间进行，给律师处理此类案件营造了胜诉的机率。就我们近二年代理的此类案件来看，法院大多能认定股权转让受让方的非善意，从而认定股权转让无效，当然，也有个别不同结果的案例。
2、股权双重转让效力认定
某个著名网络公司股权争议纠纷中，配偶一方将股权转让给其亲属后，其亲属将股权在股权转让合同无效诉讼纠纷处理期间再次转让，并且受让人为公司股东。我们认为，夫妻财产所有权是“财产权”而非“缔约权”；财产权的特征之一就是“绝对”权而非“相对”权，既然任何第三人都有权根据《合同法》第52条之规定提起股权转让无效之诉，因此，对于股权转让之后的再次转让，当事人仍有权请求另案（或尝试本案）请求法院判令股权转让无效，只不过需注意诉讼程序与诉讼技巧而已。
（五）网络公司股权价值确认
1、未上市网络公司的股份
目前，对于未上市或PRE-IPO上市网络公司股权价值确认的司法实践依然较为传统，通常是通过协商、司法审计评估的方式来确定股价，但这些都显然不能正确反应股权的真实价值。对于上市前的实体网络公司来说，如果仅从工商注册资料或财务报表中分析和评判，显然是不全面的，因为这样没有考虑基于公司未来发展以及投资人青眯投资的因素。从投行的角度来看，投行已确定了一整套网络公司价值评价体系，当然，其中更多考量的是经济及网络公司本身属性的特点，如果说服法院采纳投行的方式方法，显然在目前阶段是不现实的；但如果仅从目前的司法程序及法律规定上看，对于未持股一方当事人显然不利。但事实上，离婚可以是一个较为漫长的过程，在处理该类纠纷时，如果不能从实体上取得主动，完全可以利用法律技巧来实现得到较好股权折价款的目的。在某种意义上，土豆网创始人王某前妻的这一策略即为相对有效的。
2、上市网络公司锁定期内的股票
对于上市网络公司来说，如果分割的是锁定期内的股票，从公平角度来说，尚不能完全按照当前市场价值确定，还是应综合考虑股票被锁定的因素，并结合当前该类公司、以及该公司经营状况及行业状况，结合法院自由裁量权。当然，以上为一方得股、一方拿钱的处理；如果双方协商分割锁定期的股票，也是完全可以操作的，LSGB股东孙某离婚股权分割案例[17]，即属此类。
3、上市公司流通股票
如果股票已过锁定期，在协议离婚的情况下，当事人自行协商、以股票数量或二级市场价自行分割并办理非交易过户手续即可，SZ.002398股东麻秀星股权分割案[18]，即属此类。如果诉至法院，法院即可以当事人诉状确定的日期价格为基数进行股票价格的计算及判决。
市盈率虽然是“未来的钱”，但却可以在今天兑现；“法院只处理现存的权益，不处理未来的可期待利益”。以上说法，代表了两种截然不同的观点。在以上两种不同角度却对立又统一的观点下，（拟）上市公司股权或股票分割变得复杂又有趣。对于律师来说，由于目前进入诉讼的案例相对不多，甚至法院观点也相左不一，律师在代理中存在一定的空间与机会，需要结合案件实际情况，找出说服主审法官的素材与途径，以维护自己当事人的最大合法权益。
（六）红筹回归的股权架构问题
当下最火的资本运作当属“红筹回归”。“红筹回归”顾名思义，之前采用红筹架构上市公司回归国内资本市场上市。而回归的方式多种多样，包括重新申请上市或者借壳上市。在此，我们以分众传媒借壳七喜控股（SZ.002027）为例对其回归后的股权结构稍加分析。
分众传媒是国内著名的传媒广告公司，其最知名的当属楼宇视频媒体。在写字楼和小区电梯里所看到的一块放着广告的屏幕，多半印着“分众传媒”的logo。分众传媒于2005年7月登入美国纳斯达克，股价最高时高达60美元一股。2015年5月25日，分众传媒宣布以35.5亿美金的交易金额完成私有化，造就了亚洲企业历史上最大一起MBO(管理层收购)。
私有化后，分众传媒拆除了红筹架构，原本境外的股东均回归国内，并集中在原本红筹架构下的实体公司“分众多媒体技术（上海）有限公司”（以下简称“上海分众”）。
七喜控股成立与1997年，是计算机整机以及周边设备和移动通讯产品的专业制造商。2004年8月在深圳证券交易所挂牌交易上市，股票代码：002027。
2015年8月31日，七喜控股发布公告，宣布与分众传媒进行重大重组。重组的方案主要分为两部分：
在完成以上两步后，七喜控股的股东正式变更为上海分众的股东，同时公司的资产也完全是原来上海分众的资产。自此完成“借壳”上市。从借壳后上市公司的股权结构来说，加上部分公众股外，就是将整个上海分众原来的44位股东（除FMCH外）全部“转移”到上市壳公司七喜股份中。话虽如此，但这次转移却是实实在在的进行了两次股权（转让）。第一次是上海分众的所有股东将股权转让给七喜控股，第二次则是七喜股份向分众所有股东（除FMCH外）定向增发上市公司股份。从商事的角度而言，两次股权（份）的变化是为了完成一次“借壳”，但如果从离婚分割股权的角度来说，两次股权转让就需要被评价两次，尤其是第一次转让股权时，夫妻之间是否达成一致可能会引起之后对于股权转让是否有效的诉讼，甚至有可能会引起离婚“搅黄”亨通光电并购挖金客的“冤案”。
四网络上市公司股权分割现状
（一）在股权支配上，对抗呈“男强女弱”
不论是国内上市还是境外上市的公司，公司股权往往掌握在男方名下。以2011年的“500富人榜”为例，该榜中共有46对夫妻档。对其中拥有中小企业板上市公司的17对夫妻进行统计后，研究人员发现，夫妻持有上市公司股份比例相当的仅有世联地产（SZ.002285）的陈劲松、佟捷夫妇，（二人间接持有上市公司23.28%股份）；持股比例差距较小（相差20%以下）的有7对夫妻；持股比例差距较为悬殊（相差20%以上）的有9对夫妻[19]。而这种现象，也适用于网络上市公司。
而这种状况产生的原因，在于男方往往是公司的创办人或发起人，而女方，要么在公司起辅助作用，要么“相夫教子”、侍老育幼。而网络公司快步发展的同时，也是男方观念、眼界变化较大的一个时期，容易引发婚姻关系的不稳定；而一旦夫妻反目，男方掌控的股权，虽为夫妻共同财产，但完全可以按公司法、证券交易法等法律形式上的要求，进行转移处理；如果手段“高明”，女方若想“翻案”，难度极大。
（二）在争议标的上，争议财产大多属海外财富
由于增值电信业属外资限制领域的原因，大部分以中国为主导市场的网络公司，都将上市目标的选择境外，一般选择“VIE”模式。这种操作的结果，就是争议股票属“境外财富”。而目前很多法院对于离婚涉及的境外财产，均采用“不处理”的原则对待，我们了解的部分涉及境外股权分割的离婚案件也是如此。事实上，我们认为法院的这一观点值得商榷。当然，个别法院这一司法观点的最主要原因，在于考虑判决的执行。我们认为：
值得注意的是，在2015年，已经有中国法院对境外上市网络公司股票进行折价分割处理，如前文所言，这对于探索当事人维权模式和途径，有重要意义！
（三）在诉讼成本上，诉讼及律师费用代价高昂
实践中，离婚引发的网络上市公司股权分割案，往往标的额大，相应地，诉讼费用及律师代理费用就会显得高昂。以诉讼费用为例，我们在2014年承办的一起海外网络上市公司股东离婚案的关联诉讼中，仅立案费用，就需要一百余万元，这仅仅是其中一个案件的诉讼费用而已。如果还需要对股权进行保全，则提交的担保费用就又要是天文数字了。我们近几年代理的数起上市公司股权分割案也是如此，诉讼费基本需要百万以上。当然，立案时，股权价值计算可灵活掌握，因为不同时期的股价是不一样的，有时起伏甚至数倍之差。但我们在处理上市公司股权分割案中，代理的未持股方（一般为女方）居多，在当事人社会资源配置不丰富的情况下，当事人往往希望级别更高的法院来审理案件，目前实践中一般选择高级法院作为第一审案件处理。根据目前最新的人民法院级别管辖的规定，根据2015年4月30日颁布的《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》第1条第一款的规定“北京、上海、江苏、浙江、广东高级人民法院，管辖诉讼标的额5亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额1亿元以上一审民商事案件”。因此，此规定颁布以后，北、上、广等一线城市的法院在受理标的额5亿以上的民事案件时，应当由高级人民法院管辖；标的额1亿元以上的民商事案件应当有中级人民法院关系。
（四）在诉讼解决途径上，易滋事生关联案件，审理漫长
涉及公司股权分割的离婚案件，往往会涉及二次甚至更多的离婚诉讼，伴生股权确权、股权转让、借款纠纷、股权质押纠纷等多个关联案件，实质上解决一个离婚官司，形式上却可能要解决三个以上的商事官司。目前，除上海、北京等一线城市外，很多省、市处理类似案件经验并不丰富，甚至从未处理过。我们曾在某省代理境外股权转让案，某省法院立案庭甚至以“建国以来从未受理”为由不予受理，使得案件进程坎坷复杂。另外，由于境外股权处理属涉外民商事案件，可能还会涉及到境外法律的查询，以及境外律师查证的委托等等事项，给没有处理经验的律师提出了挑战和考验。而根据目前国内法律关于“夫妻感情是否确已破裂”的认定标准，除非被告一审同意离婚，否则一个离婚官司前后“打”几年也是常态。对此诉讼当事人及承办律师需有心理准备及案件进程计划。
（五）在离婚纠纷期间，上市公司容易引发经营动荡
以SZ.002107为例，根据该公司2010年年报，股东赵某和陆某共同持有北京某投资集团，其中赵某占80%，陆某占20%，该司是沃华医药大股东，持股50.27%。根据5月30日上市公司股价12.12元计算，赵某夫妇财富为9.98亿元。除该上市公司外，赵某夫妇还拥有其他上市公司及数十家正在运作公司的股权，总资产可能超过20亿元[20]。2010年公司实际控制人兼一致行动人赵某、陆某夫妇处于离婚纠纷期间，公司股票价格下滑，公司主导产品心可舒片“意外”落选《国家基本药物目录》，到第三季度公司账目出现亏损，多名高管集体减持。沃华医药一时四面楚歌。可谓“夫妻闹离婚，大小股东跟着倒霉”[21]。公司股价大幅波动。
而土豆网因离婚致使上市受阻，也被媒体评为“公司发展丧失先机”，毕竟在离婚“这段时间里，优酷已经上市，视频网站PPTV融资2.5亿美元，百度奇艺与搜狐视频正在迎头赶上”[22]。
五网络类上市公司家事影响趋向
（一）随着网络上市公司数量的增加，婚姻纠纷必然不断涌现
中国还有5000多家上市企业打算在未来10到15年进入这个市场[23]。而中国网络用户数将2010年的4.57亿到今年即2015年增长到7亿[24]。2015年“胡润百富”的近九成富人都拥有上市公司股权。 “IPO放大婚变效应”[25]，股东离婚导致对上市公司的影响现象还将出现。
（二）网络公司股东会高度重视婚姻对公司股权的影响
1、从结婚上看，签订婚前协议或寻找“门当户对”配偶的观点将进一步加强
对于目前面临结婚缔结问题的网络公司创业者来说，要么选择“富到不敢结婚”，要么签订婚前财产协议，要么“先上市，再结婚”，特别是对于已处于PRE-IPO阶段的创业者来说，对于看好婚姻关系的“赌注”，已不在是自己的私事，在不伤害恋人感情的前提下，尽可能避免将来万一的婚变对公司股权及公司经营的影响，是创业股东必须面临的问题。我们团队2015年承揽了数家超级家族企业成员的婚前协议服务项目，其中，也有境外上市的网络公司股东及其家庭成员，我们相信以后面临这样困扰的股东会越来越多。
2、从离婚角度看，股东会更为慎重选择
很多 “夫妻档”企业家“危险”的夫妻关系现状已经不再是秘密[26]，其中相当一部分企业家选择了“分居”但不“分手”，为的是留住形式上的婚姻关系，稳定企业的发展。即使有意图离婚的上市公司股东，离婚对企业影响的巨大压力下，也可能会选择尽量重归于好，避免因离婚而导致“人财两空”的局面。对于上市公司的股东来说，离婚，已不再是自己的私事，而是关系的公司其它股东、广大散户股民的“公众”大事；对于当地政府来说，上市公司的风吹草动都会关乎纳税和就业及GDP数据，这些因素千丝万线，直接牵制和消耗了股东离婚的动力和决心，导致股东会更为慎重地选择是否离婚，或者说是否通过诉讼形式离婚。
（三）从涉案金额上看，未来离婚标的会再创新高
由于IPO具有放大财富的聚集作用，因此，将来，最大标的的离婚案件，必然会从上市公司股东婚变中诞生。毕竟，除了华为、娃哈哈等极少数公司，又有多少公司能“富”过上市公司呢！凡客诚品、京东商城两家网络公司，当年还未上市，市值就已被估达50亿美元和100亿美元[27]，我们相信，不远的将来，就会有涉案超百亿的离婚纠纷引发股权分割的争斗。
（四）从风险规避上看，婚姻关系对企业影响的筹划会更早
事实证明，即将离婚的时候，再设法转移股权，往往会引发诉讼，麻烦巨大。而根据证券上市规则，在国内A股上市前的相当长的一个时期（通常为三年），主要控股股东是不方便转移股权的；而在国外上市，VIE模式又必然导致国内协议控制公司股权受限影响上市，因此，如何在夫妻关系没有恶化甚至还很美好时，防止未来可能万一出现的“意外”，一定是越来越多股东考虑的问题。我们经常接待“一代”企业家咨询，询问“二代”婚姻对企业财富传承可能的影响。对于上市公司企业家来说，财富变动影响并非私事，为避免万一的纠纷，提前筹划规避应该是一种明智的选择。并且，这种“避险”筹划一定会在不远的未来持久地流行。
从投行角度来看，越来越多的PE/VC注意和重视到了家事纠纷对公司上市的巨大影响，拟上市公司高管的婚姻或者家庭问题会影响到上市的进程。这对PE来说，风险是显而易见的，资本一旦进入某个项目，都要面对风险成本和时间成本，如果不能上市，风投就无法套现退出，这就意味着利润的损失甚至投资失败！因家族内斗导致上市延迟，使得投行充分认识到“夫妻档”为主要存在形式的中国家族企业在股权治理结构方面的不完善的风险，所以才诞生风投协议中“土豆条款”的故事[28]，“土豆条款”的实质，就是PE/VC对家事影响上市的未雨筹谋。
投行普遍观点认为，真功夫得以“内乱”的根本原因，在于内部股权结构不合理[29]，50%与50%的股权比例，使得“一山存二虎”，而“二虎相争，必在一伤”。同比例股权结构，是真功夫“内乱”的关键所在。因此，对于拟投企业股权结构的考察，目前也是投行的“潜规则”，这也是投行在避免婚姻对企业上市影响的预防措施与手段，同样，对于民营与家族企业防止婚姻对公司企业股权也有积极的借鉴意义。
（五）企业家事律师呈介入化趋势
在商场上呼风唤雨的“大佬”为何在处理家务事上触了礁？从上述的失败案例看，富人在预防和处理相关事件时，似乎都没有法律专业人士的参与或作用发挥不足[30]。我们仍认为，这一现象其实有一些颇具“中国特色”的深层次原因：首先，富人在处理离婚等类似家庭问题时，主要依赖于情感或家长的个人权威来解决，不太愿意接受太多外力的帮助或参与，常言道“家丑不可外扬”。其次，富人对家庭财产保护的防患意识不强，中国自改革开放至今才30多年，大部分富人产生于近20年内，他们之前没有太多可供参考借鉴的经验，尽管国外不乏相关案例，但毕竟与中国的国情不同、法律环境不同，无法直接效仿。但在诸多离婚阻碍上市的案例影响之下，会有越来越多的网络公司股东在上市前后聘请企业与家事顾问提供法律咨询与服务。
“家庭和谐是社会的基石”，婚姻关系的不稳定，就上市公司股东而言，不再完全是“私人”事件，而与万千公众投资人、VC、PE投资者利益相关。网络上市公司股东离婚纠纷处理的好坏，直接影响着上市公司的市值或拟上市公司IPO的角步。婚姻律师应加强证券法、公司法与婚姻家庭法交叉复合法律的学习与应用，在处理企业与家事兼有的法律纠纷中，平衡各方利益冲突，不放弃调解原则。同时，婚姻律师应充分运用法律赋予的权利维护当事人的合法利益，推动婚姻律师业务向精深领域纵深，为促进中国资本市场的发展、维护社会的和谐稳定做出积极的贡献！
[1]“知乎”：http://www.zhihu.com/question/21012958： B=百度；A=阿里巴巴；T=腾讯；BAT是对三者的综述。
[2]《专家：手机已成人的“数字器官”》：http://news.163.com/15/0626/08/AT193CNG00014AED.html。
[3]投资银行在线：http://www.investbank.com.cn/Information/Detail.aspx?id=49429。
[4]新浪财经： http://finance.sina.com.cn/zl/stock/20150925/090723348924.shtml。
[5]“TECHWEB”网：http://www.techweb.com.cn/internet/2014-11-19/2098418.shtml。
[6]“搜狐-财经”网：http://roll.sohu.com/20151010/n422919068.shtml。
[7]《每日经济新闻》： http://www.mrjjxw.com/shtml/mrjjxw/20150720/72004.shtml。
[8]《金融投资报》： http://www.jrtzb.com.cn/text.asp?i=93639。
[9]《中国企业报》： http://epaper.zqcn.com.cn/shownews2-27108-6843-261.html。
[10]“未来世界”网： http://www.51wxjz.com/archives/14051。
[11]《京华时报》： http://epaper.jinghua.cn/html/2011-08/18/content_691281.htm。
[12]来源：新浪科技 http://tech.sina.com.cn/i/2011-03-22/00235313021.shtml。
[13]据人民网：http://it.people.com.cn/GB/14310988.html。
[14]速途网：http://www.sootoo.com/content/101020/。
[15]中国证券网：http://www.cnstock.com/index/gdbb/201104/1279961.htm。
[16]许莉：《离婚协议协力探析》，http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=52544 。
[17]中国网络电视台： http://news.cntv.cn/20110516/101594.shtml。
[18]财讯网： http://content.caixun.com/NE/02/18/NE0218fq.shtm。
[19]新财富，http://www.p5w.net/newfortune/frb/news/201105/t3597157.htm。
[20]和讯股票： http://stock.hexun.com/2011-06-02/130188819.html。
[21]和讯股票： http://stock.hexun.com/2010-12-12/126134026.html。
[22]赛迪网： http://news.ccidnet.com/art/951/20110503/2377817_2.html。
[23]华龙网：http://finance.cqnews.net/html/2011-05/27/content_6529591.htm。
[24]新华社： http://news.sina.com.cn/c/2015-07-21/180432131900.shtml。
[25]金融界： http://finance.jrj.com.cn/biz/2011/03/2210009524705-2.shtml。
[26]环球企业家： http://house.ifeng.com/qiye/kaifashang/detail_2011_03/03/4954571_0.shtml。
[27]新浪财经：http://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/20110421/02119727301.shtml。
[28]百度百科：http://baike.baidu.com/view/5715866.html?wtp=tt。
[29]腾讯-财经： http://finance.qq.com/a/20110415/005327.htm。
[30]中国企业家杂志： http://www.iceo.com.cn/chuangye/60/2011/0511/217473_2.shtml。