中伦观点 | “财富安全大智慧” ——境外信托构架的设计与运用
前 言
“高净值人士”（High Net Worth Individual）这个概念在近几年财富管理圈内非常流行。在国内，高净值人士一般是指拥有6000万人民币以上资产的个人。为什么要做这样的区分，因为根据财富管理机构的统计，被定义为高净值人士的这群人有着非常强的全球资源配置的意愿和能力，同时多数具有全球投资视野，并且对境外财富管理工具具有一定的认知。因此，对于国内外多如牛毛的财富管理中介而言，这群人无疑是最有潜力的客户群。
从高净值人士的需求分析，之所以要全球配置，主要是为了财富的保值和增值、财富如何传承给下一代以及投资结构优化等等目的。而实现这些目的最好的工具之一就是信托。信托自从中世纪诞生以来就一直扮演着财富管理的重要角色。而随着信托在不同管辖地的不断发展运用，如今的信托已经被大量运用在日常生活和金融领域，而在财富管理中更是独树一帜的存在，成为许多高净值人士的首选。之所以信托在境外这么炙手可热，原因有很多，但主要的原因在于信托架构的灵活性和与其他财富管理工具的综合运用可能性。但要掰开信托架构仔细分析就会发现信托的架构的复杂性。因此，本文主要探讨境外信托架构的设计以及在实际财富管理中的运用。
一信托架构设计前需要了解的概念
在解释信托概念之前，需要说明的是，本文主要探讨的是私人信托，而不是目前在国内主要存在资金信托。私人信托的一般结构如下：
如上如所示，在典型的私人信托架构中，存在包括委托人、受托人、保护人、受益人等主体，以及核心的信托财产。每个主体在信托架构中担任的角色不同，享受的权利和义务也不同。但要真正了解信托，就必须对上述每个主体的职能和作用有清晰的了解。
当我们在设计信托架构前，无论是被动接受或主动咨询，信托公司或者信托律师第一个接触也是全程必须要紧密沟通的就是委托人。在信托架构搭建过程中，委托人可以说是整个信托的灵魂人物，因为委托人的意愿代表了信托意愿（trust intent），而信托是否可以建立起来最根本的在于信托意愿是否成立。所以，委托人在信托设立整个过程中都极为重要，而委托人设立信托的意愿就是其中最基本也是最核心的内容。
委托人在不同的信托架构下也享有不同的权利，具体的架构在后文中有详细的分析。简单来说，委托人一旦设立信托后，意味着将信托财产转让给受托人。但在某些离岸地，诸如公司股权类的财产可以将财产的不同侧面进行约定，比如委托人保留投票权，而股权每年的分红收益则归入信托账户中；又比如保留房屋的居住权，但除居住权以外的其他物权转让给信托。另一种比较极端的情况是，如果信托无效或者已经到了信托设立的年限且不准备续期，则该信托将被撤销。当信托不复存在时，信托财产将返还给委托人。当然在可撤销的信托（revocable trust）架构下也有同样的效果，即当委托人行使撤销权会导致信托财产的返还。
只有意愿的委托人是空想社会主义，意愿的履行在于是否有可以被信托的财产。在诸如英国或者美国等信托比较发达的国家，可以说任何财产都可能装入信托，成为信托财产。当下非常典型的案例就是梅艳芳的身前私人遗物被拍卖的新闻[1]。当然，遗产信托是一种特殊的信托，因为根据被继承人个人的意愿，其身前可被继承的遗产将按照信托契约全部转入信托，由信托受托人（一般情况下也可以被理解为遗产管理人）按照被继承人的意愿处分。与遗产信托相对应的是身前就已经设立的信托。一般情况下，财产在装入信托以前都要求委托人对信托财产拥有绝对的物权，否则信托极有可能被认定为无权处分，因而无效。
当财产转入信托成为信托财产后，财产的所有权将属于受托人所有。虽然学术界曾一度热衷于探讨信托的双重所有权（普通法和衡平法下不同的所有权认定），但目前无论是学界还是实践中还是更加接受信托受益人是信托财产所有权人的观点，或者直接避开所有权这个概念，而只谈不同主体对信托财产享有的权利。
信托财产的独立性也是信托所独有的特性。独立性是相对于受托人和受托人的债权人而言产生的概念。简单来说，一般情况下，受托人只享有管理信托财产的权利而不能将信托财产和自有财产混同。对于受托人的债权人而言，假设信托公司破产，信托公司所管理的信托财产不会因为公司的破产而需要偿付给债权人，因为信托财产独立于受托人个人的财产。
在信托架构中，受托人最主要的作用是依照信托契约履行信托财产管理和分配的工作。在整个信托架构中，受托人享有的权利可能是最小的，但承担的义务却是最大的。因此，当信托制度在英国创设之初，其拥有非常浓厚的历史和宗教背景。而发展至今，随着在信托法相对发达的国家，信托已经发展到非常成熟和透明的阶段，而公众对于信托的认知也已经非常普及。因此，包括私人信托、商业信托等不同类型的信托都能够在相对明确的法律框架下正常的运行。在境外信托的体系中，持有牌照的信托公司非常多，尤其是离岸信托公司更是多如牛毛。
在实践操作中，信托受托人的最主要的工作是遵照委托人的意愿以及签订的信托契约管理和分配信托财产。管理财产的概念非常宽泛，而如何管理基本上取决于信托委托人的意愿，包括投资哪些资产、投资多久等等。这些问题在设立信托前都需要委托人和受托人之间充分的沟通。所以，受托人对信托享有哪些权利很大程度上取决于委托人授予受托人的权利内容，在许多目的信托中（Purpose Trust）中，受托人只能将信托财产用于比如慈善等特定目的；与此相对的，在遗产信托中，当被继承人去世后，信托受托人可能享有自由处分遗产的权利，但总体来说还是要以信托财产适当处分、社会公共秩序、以及保护受益人的权益等原则进行。
信托受益人是信托财产最终的享有人，类似于保险的受益人。在不同类型的信托中，信托受益人也有非常大的区别。比如国内目前常见的集合资金信托，一般情况下都是自益信托，即委托人和受益人是同一个人；家庭信托的受益人一般是家庭成员；公益信托的受益人一般是符合公益目的不特定的受益人等等。不同的信托种类对应的受益人类型也不同。
对于受益人而言，一般情况下只有获得收益的权利，在某些特殊情况下，受益人在收到第一笔分配款之前甚至不知道自己是某个信托的受益人。相反，在大多数的信托架构中，因为受益人对自己的身份是明确的且深谙身为受益人的权利，因此在许多信托法国家的司法实践中也不乏有许多受益人挑战信托效力的案例。但截止目前，成功推翻在正规途径下设立信托的案例非常罕见。
保护人是信托设立至今的又一项创举，其作用顾名思义，是为了保护信托受益人的权益而存在，而一般情况下，保护人所享有的权利也确实可以起到保护的作用。保护人是委托人在信托设立之初就指定的，大多数情况下，委托人都会选择由自己担任保护人的角色，但出于保证信托效力等原因，保护人通常也会是委托人所信任的人。
保护人之所以是当下信托实践中必不可少的主体之一，原因在于保护人的权利内容。首先，保护人的权利可以通过信托契约的形式固定；其次，在诸多承认信托的国家对于保护人也有专门的规定。其中，保护人最直接的一项权利就是替换受托人。试想一下，在信托设立以后，信托的受托人因为种种原因致使无法完成遵守信托契约的约定，从而损害受益人的权益。在这种情况下，如果受益人必须通过向法院起诉的方式才能更换受托人将大大增加成本，但如果有保护人的存在，则其更换受托人将会合情合理且非常容易。因此，保护人在当今的私人信托中起到越来越重要的作用。但不可否认的是，保护人也存在滥用自己权利的问题，而滥用通常表现为对信托受托人的过度限制和频繁的替换。
信托契约（Trust Deed）是信托的根本，也是信托成立的基础。信托契约由委托人和受托人之间订立，契约的内容取决于委托人希望未来如何处分信托财产的意愿。信托契约是整个信托架构搭建过程的最后一步，也是将之前委托人和受托人之间谈判的过程书面化的最后一步。根据我们的经验，如果是和大型私人银行签订信托契约，则一般情况下，该契约都由信托公司提供模板，然后再由委托人的律师根据委托人的意愿和双方合议的结果进行多轮的修改后再最终形成。
典型的信托契约条款包括委托人、受托人、受益人、保护人的权利和义务、信托财产如何管理和分配、信托的撤销或解散的条件等等。总体来说，信托条款有着非常高的自由度，只要在不违反社会公共利益以及符合信托本质的情况下，信托契约的有效性是可以保障的。
信托意愿书（Letter of Wish）是委托人所特有的一种权利行使方式。在实践中，受托人往往会按照既定的规则管理和分配信托财产，但不排除在信托履行过程中出现新情况，比如离婚、继承或者新生命的诞生等等。委托人可以保留自己在每次出现新情况时表达自己新的信托意愿或者修改信托条款的权利，而行使权利的方式就是向信托受托人出具意愿书。意愿书非常简单，委托人简单的将自己的意愿通过书面的方式发送给受托人后，受托人就必须按照意愿书的内容行使。
在实践中，意愿书的内容往往和信托的效力有直接的联系，在某些案件中，如果委托人过度频繁的通过意愿书的方式修改变更信托内容，则该信托可能会被认定为没有任何财产隔离的效果而被否认。因此，在具体操作中，如何合理的使用意愿书是非常讲究技巧的。
二设计信托架构的目的
追溯信托的起源，信托其实和物权法中的用益物权非常相似，但又有明显的区别。用益物权的行使对象如今越来越狭窄，基本上除了法律有明确规定的可以设定用益物权的物以外，用益物权无法通过约定设立。相比之下，信托则没有这种限制，甚至任何财产都有被放入信托的可能性。之所以引入用益物权的概念，是为了解释当今信托被广泛运用的根本原因。根据我的理解，信托之所以会得到如此广泛的运用和发展是基于信托可以高效的实现财富管理目的。财富管理有着极广的外延，包括身前财富管理、遗产管理、为未来子女教育提供资金的管理、慈善事业的资金管理以及在国内为人所熟知的集合资金管理等，这些都可以被统称为财富管理。而信托无论从起源时的历史背景还是发展时的经济环境，都是优化资源配置，满足财富持有者日益多元化需求的最有效的工具之一。因此，根据我的理解，无论是否了解信托的本质，设计信托架构的目的就是为了优化财富管理。
具体来说，在我们目前已经接触到的案例中，多数的委托人都期待信托能为自己的家族财富传承提供有力的帮助，而信托确实在很大程度上满足了这一需求，并且能够保证相对长期、有效的延续家族财富的保值增值。但来咨询信托的客户需求远不止上述所及的几方面，可以说，每个个案都会有数个甚至数十个需求需要同时满足或先后满足，而委托人寄予信托上的期望有时甚至是偏执和极端的。因此，要完整的概括设立信托的目的非常困难，但可以肯定的是，在具体为委托人设计信托时，需要清楚地了解信托能够满足客户的那些具体需求，同时也要清楚地认识到信托和其他财富管理工具相比有哪些限制。
三信托架构设计的主要方法
如之前在介绍信托的基本概念时所述，搭建信托架构的目的是为了解决委托人的财富管理的意愿，而所谓架构设计得好更确切的说是用最低的成本满足了委托人财富管理的目的。在实践中，委托人的想法和对信托概念的理解程度都千差万别，他们或许对于信托能做什么都有一个基本但模糊的概念，但对于信托到底是怎么实现财富管理的并不一定清晰明了。虽然如此，委托人对自己需要解决的问题一定是最清楚的，而这个需要解决的问题就是信托架构设计的根本。
在我们遇到的客户中，比较常见的需求包括希望为自己子女未来的教育提供一笔可观的基金、为自己多个子女未来的财产分配提前进行规划、希望和自己的配偶约定财产的归属、希望通过信托完善家族中不同家庭的财产管理等等。这些需求都是真实、急迫并且相对开放以及相互交叉的。委托人并不一定期待只通过一种方式就能一劳永逸的解决所有问题，但无论是通过什么方式，能够在成本承受范围之内达成就是可以接受的。因此，对于信托架构设计者而言，对于客户需求的把握显得异常重要。
进一步来说，客户想要解决的问题并不一定是核心问题。举个例子，如果一个客户希望通过信托完善家族财富的管理，或许其真正的目的是为了防止离婚引起的夫妻共同财产分割或者兄弟创业者未来对企业控制权的争夺等。所以，作为设计者，并不能盲目的遵照委托人口头的说法，而是要深入的了解委托人背后更深刻的核心原因，必要时应该做一个相对详细的尽职调查，并且做到和委托人充分的沟通。否则，无论怎么设计信托方案终将无法满足委托人最核心、最深层次的需求。
另外，并不是所有的需求都适合信托，信托也无法解决所有的财富管理问题。客观来说，信托只能算是财富管理工具的一种，所以，最终的方案还需要结合包括客户的成本承受能力、长期还是短期的需求、对于财产所有权的敏感程度、企业资金链的松紧程度等而决定。很多客户虽然财富总量巨大，但可支配的流动资金却不多，因此境外信托并不一定是最好的选择。
了解法律是信托架构设计者最基本的素质，否则信托架构的设计无从谈起。但并不是了解信托财产所在地和信托设立地所有的法律，也不是仅仅了解信托法。一般来说，私人信托会涉及到的法律分为以下几类：
信托法的重要性自然不必多言，对于境外信托而言，如果是一个中国律师要为客户设计信托方案就需要对境外信托法律相对比较熟悉。除了法律以外，还需要了解当地法院以及关联法院（比如BVI的最高院是东加勒比最高院）与信托相关的判例，因为当今主要承认信托的国家或地区都是英美法系国家，而英美法系国家主要是判例法，因此，除了比如《信托法》本身以外，判例也是法官判案的重要依据。
财税法的范围相对比较宽泛，但事实也确实如此，比如信托中的税收问题可能就相当复杂，因为往往情况是财产在境外，持有人的身份是境内或其他国家，这就产生潜在的双重征税问题。有不少从业者在为潜在客户讲解时都会有意无意的提到信托的“避税”功能，但无论从信托本身设立的目的还是各国对于税收的法律规定来看，信托“避税”都只能是个伪命题。如果委托人是出于“避税”或“逃债”的目的而设立信托，则信托将无疑被认定为无效。因此，了解设立信托时可能产生的税负具有非常重要的意义，因为没有一个委托人希望自己设立信托时就被国家征收了一半的税。
财税法的另一个维度是外汇管制或者境内外投资的问题。VIE架构可以说是非常具有中国智慧的创举，满足了无数希望通过境外上市融资的互联网企业。但VIE也没有完全解决境外直接持有的问题。信托面临同样的问题，因为境内的比如不动产或者公司股权等需要注册的财产至今无法做到由某一个境外信托持有；而更具灵活性的现金则需要考虑外汇管制等问题而变得难以操作。因此，怎么解决这类问题也是设计者面对的严峻挑战。
家庭法包括婚姻法和继承法两大类。对于设计者而言，所涉及的信托财产均有可能是夫妻共同财产或者以后成为遗产，而对于财富管理而言，最大的风险莫过于离婚引起的财产分割和遗产分配。根据我们所办理的涉及跨境的婚姻和继承案件中，无论是适用法律还是管辖法院都是实践中非常不确定的难点，而对于信托设计者而言，如果不将这类风险考虑在内就极有可能将整个信托置于风险之中。因此，在设立信托时，势必要理解婚姻和继承类法律的规定，并且结合包括委托人及其配偶、继承人等国籍所在国的婚姻、继承法，提供扎实的法律意见并且在条件允许的情况下尽量完善所有方面的记录工作，做到风险规避。
公司法主要针对拟装入信托的境内外公司股权或股份的财产。同时，公司法另一个非常重要的作用是帮助设计者理解公司的控制权认定和公司不同权利机构的作用。因为目前财富99%以上最终都会以股权或股份的形式存在，所以了解公司法是理解委托人设立信托目的的基础，也是优秀信托设计方案的根源。比如，何为公司控制权？控制权仅仅就是股权吗？这些问题在实践操作中就需要单独判断，如果最终设计的方案导致委托人失去对公司的控制无疑是巨大的失败。
证券法是进一步需要了解和熟悉的法律。常见的信托，比如BVI的VISTA信托和Cayman的STAR信托，都是21世纪以后，随着离岸上市公司越来越多而逐渐发展和成熟起来的特殊类型信托。这些信托都有一个相对普遍的特点，就是信托财产主要都是境外上市公司的股份。但因为上市公司有别于非上市公司，其有严格的信息披露制度和众多公众投资人，并且无论是法律监管还是上市公司架构本身都是特别法律赋予的特别规定，与公司法可谓是两个不同的法律领域。因此，为这些上市公司股东设立信托毫无疑问需要了解证券法方面的知识，尤其是在信息披露方面，鉴于多数客户不愿意披露自己设立信托的细节，因此在设立信托时需要格外慎重，以免触发上市公司诸如邀约收购等问题。
基于委托人千变万化的需求和特殊要求，光掌握信托工具可以说远远不够。在实践中，随着设计者的不断创新和研究，财富管理的其他工具已经可以相对成熟的与信托对接，而综合的运用带来的复合效果也极大的满足了委托人的需求。关于如何综合运用，在下文中有详细的分析和说明。
四信托和其他财富管理工具的综合运用分析
受制于篇幅，在本文中主要介绍三种较为常见的信托与其他财富管理工具相结合的案例。
如上图所示，在整个信托框架中，信托财产是一家离岸公司的股权并间接持有上市公司的股份。首先需要说明的是，这样的架构目前只能在境外设立，在境内设立这样的架构虽然可能可以操作，但因为尚未得到实践的印证，所以无法判断是否可行。
上述架构最重要的部分在于受托人与委托人对于公司股权这一特殊的财产进行了很合理的分配。具体来说，基于信托设立人保留了VISTA公司和原个人SPV的执行董事身份，而按照境外公司法的相关规定，独资公司的执行董事享有公司的经营决策权，因此这样的设计很好的保障了委托人对公司的控制权；同时，包括上市公司每年的分红以及抛售股票可能获得的对价，也通过该结构可以顺利的传输到信托内，由受托人根据信托契约或意愿书分配给受益人。需要强调的是，受托人一般是一家专业的信托公司，一般情况下，该公司不享有任何公司的决策权，只享有管理信托获得的分红或现金的权利。当然，如果委托人希望放入其他类型的资产，只要财产所在地的法律允许的情况下，也完全可行，该信托具备一般信托所具有的所有功能。
上述结构多见于在香港、美国、英国等信托业相对发达的国家，同时，如之前所介绍的，这类信托目前集中在BVI、Cayman或卢森堡等专门为公司股权类财产设立法律的国家或地区。当然，如果没有相关法律，委托人和受托人之间也可以按照上述架构进行约定，但如果存在违约风险，则委托人最终是否享有公司的控制权则存在不小的变数。
上述架构是信托与基金会的结合。基金会是类似于信托的财富管理工具，可以说基金会在慈善以及金融领域的运用比信托更为广泛，但因为基金会的结构更加复杂，所以在此只对信托和基金会相结合的结构进行说明。
如上所述，在信托和基金会相结合的结构中，委托人既是信托的委托人，同时也是基金会的设立人。对于基金会而言，其主要的作用是用于履行慈善事业，因此，基本对外的慈善工程都会以基金会的名义进行，而基金会的受益人包括委托人的家族成员以及慈善事业中的对象等。而慈善基金会的管理工作会交给家族信托，由家族信托负责基金会的日常管理工作。这样做的优势在于最大程度的发挥基金会公益的性质，并且能够相对专业的运作基金会，达到财富管理最优化的配置。比较典型的案例包括香港邵逸夫基金会，邵氏基金会所采用的结构就是上述信托加基金会的结构。
人寿保险和信托的结合是当下非常流行的一种财富管理方式。简单来说，委托人先购买大额的人寿保单，并将保单装入信托中。当保险发生理赔后，信托公司将直接获得巨额的保险金。之后，保险公司根据信托契约将保险金分配给事前就指定的受益人。保险和信托的结合很大程度上解决了长期投资和遗产分配的问题。因为保险本身作为高杠杆的理财工具，虽然有理赔的条件，但在发生理赔时的理赔金额在一般情况下是投保额的数倍甚至数十倍，因此，从投资的角度，可能与较为成功的长期投资回报率相似甚至更高。另一方面，装入信托以后就会产生信托法下的管理功能，避免继承人发生保险理赔款的继承纠纷，达到进一步的财富管理目的。因此，这也解释了为何越来越的理财机构在国内大力推销境外大额保单业务，同时，也从侧面反映了越来越多的金融从业人员看好中国市场保险业的未来。
五结语
在当下不断创新的金融和经济环境下，不断推出和被挖掘出的私人财富管理工具逐渐进入我们的视野，为富人和大众所了解。无论是否受制于国内的法律缺失，但勇于创新和尝试的委托人和设计者们不断思索和尝试，希望将国外先进的私人财富管理技术和工具引入国内，为国内高净值人群所用；同时，国内的高净值人群也拥有开阔的视野，为未来全球财富配置布局。一里一外，促使财富管理成为当下最热门的话题之一。
信托作为财富管理工具中最被推崇的一类，也在不断的发展和完善。从信托框架设计者的角度看信托，会发现信托的各种优势，但同时也会注意到信托的限制，所以没有一样工具是完美的。但优秀的设计者应该能够取长补短，将不同类型的工具融会贯通，为客户提供相对完美的方案，我们都在为此而努力。希望本人的一些浅薄的分享能够为这个深似大海的课题抛砖引玉。
邵泽龙，中伦律师事务所上海办公室公司一部律师。
[1]《梅艳芳贴身内衣网上拍卖》http://news.sina.com.cn/o/2015-12-12/doc-ifxmpxnx4996617.shtml