中伦观点 | 处置不良资产的“杀手锏”—“债转股”能否重出江湖
2016年3月8日，华荣能源发布公告称，拟向债权人发行最多171亿股票抵债，债转股对象包括22家债权银行和1000家供应商债权人。
2016年3月10日，路透社援引消息人士报道称，中国将允许商业银行与负债公司直接债转股，意在帮助银行抑制正在上升的不良资产率；中国拟出台的全新债转股方案文件将由国务院特批以突破商业银行法的限制。
2016年3月16日，李克强总理在两会答记者问时首次表示：也可以通过市场化债转股的方式来逐步降低企业杠杆率。
2016年3月24日博鳌亚洲论坛2016年年会上，债转股成为“轰炸”出席嘉宾最多的话题之一，各家银行掌门人对此看法褒贬不一。
“一石”惊起千层浪，曾经扮演不良资产处置“杀手锏”的“债转股”能否再次重出江湖？银行能否通过“债转股”成为债务企业股东？作为长期服务于能源矿业行业的律师，作者将依据对该行业的观察以及最近对煤炭企业服务的案例，针对银行可否对煤炭企业实施债转股及实施债转股过程中应注意的问题进行探讨，供大家参考。
一部分行业产能严重过剩，商业银行不良贷款率激增
自从《国务院关于化解产能严重过剩矛盾的指导意见》（国发〔2013〕41号）发布后，国家为化解钢铁、水泥、电解铝、平板玻璃、船舶等行业严重过剩产能作了大量工作，但效果并不明显。于是，2016年2月初，国务院专门针对钢铁和煤炭行业发布了《国务院关于钢铁行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》（国发〔2016〕6号）和《国务院关于煤炭行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》（国发〔2016〕7号），该两份意见中均明确了减产目标：“从2016年开始，用5年时间再压减粗钢产能1亿—1.5亿吨”及“从2016年开始，用3至5年的时间，再退出产能5亿吨左右、减量重组5亿吨左右”。
同时，银监会日前发布的2015年第四季度主要监管指标数据显示，截至2015年底，商业银行业全行业不良贷款余额升至12744亿元，较2015年三季末增加881亿元，较2014年底大增51.2%；不良贷款率1.67%，较2014年底上升0.42个百分点，较2015年三季末上升0.08个百分点，这已经是该数据连续第10个季度环比上升。
因此，随着国家化解产能过剩行业力度的加大，过剩行业的银行债权处置将成为不可回避的焦点问题。
二债转股的过往实践
债转股是债权转股权的简称，一般是指债权人以其依法享有的对在中国境内依法设立公司享有的债权，转为公司股权，增加公司注册资本的行为。债转股的法律性质为公司需要支付利息的债务相应减少，而无需公司支付利息的股本金增加。债转股实施后的经济效果为公司的资本投入结构发生变化，资产负债结构更加优化。
（一）政府主导型的债转股
1999年，为解决当时严重阻碍经济发展的“三角债”，《国家经贸委、中国人民银行关于实施债权转股权若干问题的意见》（国经贸产业〔1999〕727号）出台，文件强调：
随后，为了规范国有企业债转股行为及程序，国家又陆续出台了多项政策，例如《财政部关于债权转股权工作中资产评估若干问题的通知》（财评字[1999]613号）、《国务院办公厅转发国家经贸委财政部人民银行关于进一步做好国有企业债权转股权工作意见的通知》（国办发[2003]8号）、《国务院办公厅转发财政部等部门关于推进和规范国有企业债权转股权工作意见的通知》（国办发[2004]94号）等等。
根据上述政策，国有企业在国家专门政策的指导下实施了债转股，既优化了国有企业的资本和负债结构，又化解了国有银行的不良贷款，为随后国有企业的黄金十年打下了良好基础。但是，需要注意的是，四大国有商业银行先将不良债权打包转让给了四家对应的资产管理公司，然后由资产管理公司作为债权人与符合条件的国有企业依法实施了债转股。该轮债转股可以称为政府主导型的债转股，主要表现在：
从提出债转股企业建议名单到主管部门联合评审，再到国务院最终批准实施，政府居于主导地位；
政策目标明确，对于商业银行而言，主要是目标是盘活商业银行不良资产，化解金融风险；对于国有企业而言，主要是优化资产负债结构，实现亏损国有企业转亏为盈；
银行作为债权人并非直接对国有企业实施债转股，而是通过专门设立的资产管理公司作为嫁接，同时，资产管理公司持有股权的退出受到主管部门的严格监管。
至此，彼时，债转股曾扮演了国企解困、盘活银行不良资产的重要角色，同时也是四大资产管理公司起家的基础业务。
（二）市场化债转股
经过国有企业债转股的经验积累，2011年国家工商行政管理总局第57号令公布了《公司债权转股权登记管理办法》 ，从此，债转股立法实现了规范化，只要符合条件的债权人都可以与债务人协商实施债转股。
根据《公司注册资本登记管理规定》第七条，转为公司股权的债权应当符合下列情形之一：
（二）经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；
（三）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。
故，笔者对李克强总理“市场化债转股”的理解为，按照市场主体平等原则，引导市场主体依照法律、市场规则，在满足监管要求和有关政策的情况下，由债权人、债务人自主协商以发行新股向债权人抵顶债务的行为。
三银行对煤炭企业不良债权可否实施债转股
煤炭企业的债务可以区分为银行债务和一般债务，对于非银行债权，只要煤炭企业和债权人协商一致，进行市场化债转股没有法律和政策障碍。但是银行作为煤炭企业的债权人，除了需要遵守债转股的一般条件外，还需要遵守《商业银行法》等法律法规。
（一）商业银行法的特殊规定
借款人应当按期归还贷款的本金和利息。借款人到期不归还担保贷款的，商业银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就该担保物优先受偿的权利。商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起二年内予以处分。借款人到期不归还信用贷款的，应当按照合同约定承担责任。
商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。
（二）我们的理解
根据上述法律规定，我们认为，银行不可以通过主动投资行为获取非银行金融机构的股权，但是由于行使质权而取得股权法律上是允许的。《商业银行法》第四十二条并没有明确授权银行可以通过债转股方式持有债务人企业的股权，也没有明确禁止债转股行为。根据《商业银行法》第四十三条，商业银行原则上不可以投资于非银行企业，但是“国家另有规定的除外”。国家另有规定，可以是全国人大常委会或国务院另有规定，也可以是银行主管部门另有规定或经其批准。
因此，我们认为，商业银行法的立法本意并没有绝对禁止被动持股行为。特别是银行“被逼无奈”且债务人企业经营前景良好的情况下，基于“法无禁止即可为”的原则，银行可以尝试对债务人企业实施债转股。
虽然有关主管部门的特殊政策尚未出台，但已有企业和银行先行尝试。根华荣能源2016年3月8日发布的公告可知，华荣能源将向中国银行发行27.5亿股股票以抵消27.5亿元债务，中国银行在总股本中的持股占比将高达14%，将成为华荣能源最大的股东。在敏感的时间点上，该消息吸引了无数投资者的眼球，也引起了监管者和决策者的注意。无独有偶，银监会主席尚福林在接受两会记者采访时表示，企业债转股的事项正处于研究过程中，但需进行一系列技术上的设计和政策上的准备才能予以推广。如果华荣能源的前述公告能够成功实施，中国银行将开启债转股的破冰之旅，意义重大。
四对煤炭企业决策债转股应注意的问题
（一）真实合法有效的债权存在是实施债转股的前提条件
银行已经按照借款合同等有关协议履行了出借资金的义务，债权余额已经核查清晰，支持性资料已经梳理完毕。如果银行对煤炭企业不享有合法债权，则不具备实施债转股的前提条件。
（二）优选实施债转股的潜在煤炭企业
哪些企业可以进行债转股？这是银行作为债权人应考虑的首要问题。笔者认为应当结合煤炭行业政策及煤炭企业的实际情况，对以下因素进行综合考量，并结合财务、资产、法律等专业机构意见做出判断。
《国务院关于煤炭行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》（国发〔2016〕7号）发布后，国家发改委等部门还会陆续发布后续配套文件；同时，地方政府及其主管部门也会将相关政策落地，因此，密切关注这些政策，并提前咨询有关部门，做到心中有数。
煤炭企业的保有资源储量是基础，而煤炭品质是保证，设计产能是关键。根据《国务院关于煤炭行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》（国发〔2016〕7号），对于生产煤矿而言，“引导企业实行减量化生产，从2016年开始，按全年作业时间不超过276个工作日重新确定煤矿产能”。这意味着，煤炭企业产能在经过行业管理部门核定并公告之后，为了落实7号文，还需要重新确定产能。
采矿许可证是否在有效期内，证载生产规模与项目核准文件或核定生产能力是否一致等；
采矿权即将到期的，其延续是否具有实质性障碍等。
采矿权是否存在抵押、查封等权利瑕疵；
是否办理土地使用权证，土地使用权、房屋是否抵押、查封；
是否有配套选厂等。
采矿权是否存在对外合作、矿区压覆、矿权重叠、矿权抵押等。
环境影响评价文件及环评设施验收由环境保护部门办理；
水资源论证报告书、取水许可、河道管理范围内建设项目工程建设方案审批、水土保持方案审批，由水利部门依法办理；
安全设施设计审查及安全生产许可证审批，由煤矿安全监察机构依法办理；
项目核准由发改委负责；
建设项目初步设计审批、开工备案由煤炭行业管理部门依法办理。
上述很多程序是环环相扣的，如果涉及到特殊问题，还会涉及文物部门等主管部门。
煤炭企业对银行等金融机构的债务、经营性负债情况、对政府有关部门的债务、对股东的债务、对实际控制人的债务等，不同类别的债务问题需要核查清楚，并有针对性的去处理。
对于煤炭企业而言，还需要特别注意，采矿权价款是否缴纳完毕，如果分期缴纳的，可能还涉及资金占用费、滞纳金问题；土地复垦费（地质环境恢复治理保证金）的缴纳情况；企业的对外担保情况及企业与被担保人的关系等。
未决诉讼或仲裁就涉及到或有赔偿义务。
煤炭企业自己或被其他债权人提起破产申请，且被人民法院受理的，这意味着债转股的正常程序将无法开展，但可以考虑债务重整程序。
企业股东是否具有充分的煤矿管理经验，企业管理团队是否有良好与地方主管部门的沟通经验，具有丰富的煤矿管理经验，将会影响到企业的管理效率和高效运行。同时，还要关注股东股权的稳定性，是否被质押或查封，否则股东变更将对债转股实施后的企业运营产生不利影响。
例如煤炭运输方式、运输成本、下游客户问题等。
（三）煤炭企业净资产评估值及转股比例
煤炭企业净资产评估值的确定对于是否选择债转股及确定将多少债权实施债转股具有重要意义。而净资产中最核心的无形资产－采矿权的价值又是双方重要关注的焦点。一般来讲，矿业企业从政府方取得矿业权时一般会按实际投入（主要是矿业权价款等）计入企业资产，但在二级市场交易时，矿业权价值一般按有资质机构的评估值进行确定，所以，用什么评估方法？重要评估参数如何选取？等一系列问题都将是债转股过程中的重中之重。笔者认为在实务案例中常见的问题有：
专业矿业权评估机构如何选定的问题？是否受国有资产评估管理制度限制问题？
采矿权评估选取的方法不一，用收益途径评估方法还是市场途径评估方法；而收益途径评估方法又分为折现现金流量法、折现剩余现金流量法、剩余利润法、收入权益法折现现金流量风险系数调整法五种。
已动用资源储量的真实性、评估可利用储量、可采储量的确定？
煤炭企业的产品方案。产品方案决定销售收入的计算方式，不同的产品方案应选择不同的价格形式。确定的矿产品计价标准与矿业权评估确定的产品方案一致。
矿产品价格选取企业实际价格或是公开市场价格？选取过去五年或是三年周期问题？
生产规模选用问题。采矿许可证载生产规模、设计能力、核定能力（公告能力）？还是7号文要求的缩短全年作业时间而确定的煤炭产能？
固定资产投资参数。是参考企业财务会计报告，还是参考可行性研究报告或初步设计等资料，还是以前述资料为基础确定评估用固定资产投资。
关于债权价格的确定。根据《公司法》有关规定，银行以债权转股权增加注册资本的，应将作为出资的债权作为非货币资产进行评估作价。
关于煤炭企业净资产价格由有资质的资产评估机构最后确定。
债转股比例＝债权评估值/（债权评估值+净资产评估值）。
（四）债转股税务处理方式
在债转股交易中，相关交易税费适用《财政部 国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号），可采用的方式包括一般税务处理及特殊税务处理方式。
由于涉及债权方不良债权税务处理及被转股方资产大幅度增值带来的税务问题，所以如果无法妥善处理债务重组中交易双方税务问题，极有可能面临该笔交易因需要缴纳大笔税款而无法落地。所以，债务重组中，税务筹划及落实也是关键节点，我们建议交易双方听取专业税务人员意见。
（五）银行面临的特殊监管要求
根据《商业银行法》第四十二条的规定，被动持有的股权应在两年内处分，由于实施债转股而持有煤炭企业股权的，应遵循该项原则。因此，在签署债转股合同时，应先行约定股权退出的相关问题。
银行债转股时可联合其他合作伙伴共同对所选煤炭企业进行增资。
如果合作伙伴为对煤炭企业产品具有稳定需求的优质工业企业，则共同对煤炭企业进行增资，一方面降低煤炭企业的负债率，另一方面增加其流动资金，实现多赢的商业目的。
拟定强制回购条款。
约定银行所持有的股权在两年内由合作伙伴及煤炭企业原股东按照约定比例及价格分别回购，该合同经公证，赋予其强制执行效力。
拟定担保条款。
对于合作伙伴和煤炭企业原股东的回购义务，要求其提供相应的担保。
拟定选择权条款。
在银行持有煤炭企业股权期间，如果有股东之外的第三方拟受让银行持有的股权，则银行享有选择权，即向第三方转让股权或要求回购，回购方不得以优先权作为抗辩。
应测算股权处置时的税务处理问题。
商业银行可以采用权重法或内部评级法计量信用风险加权资产。商业银行采用内部评级法计量信用风险加权资产的，应当符合本办法的规定，并经银监会核准。内部评级法未覆盖的风险暴露应采用权重法计量信用风险加权资产。未经银监会核准，商业银行不得变更信用风险加权资产计量方法。
因此，如果商业银行采用权重法计量信用风险加权资产，则银行将需要考虑：
商业银行对工商企业股权投资的风险权重。
（一）商业银行被动持有的对工商企业股权投资在法律规定处分期限内的风险权重为400%。
（二）商业银行因政策性原因并经国务院特别批准的对工商企业股权投资的风险权重为400%。
（三）商业银行对工商企业其它股权投资的风险权重为1250%”规定的风险权重。
综上，我们认为，银行应根据实际情况合理选择债务重组的手段。当然，我们也非常期待，国家针对银行债转股问题出台最新指导意见，推进市场化债转股方式的落地实施。
王振华，中伦律师事务所北京办公室房地产和基础设施部非权益合伙人。
范小强，中伦律师事务所北京办公室房地产和基础设施部律师。