郭烁丨金斯伯格摔倒了，美国司法界的蝴蝶扇动起翅膀

北京时间2018年11月8日晚上10点多，就陆续有在美国的朋友给我转来各种带有“Breaking”标识的新闻截图，内容只有一个：美国联邦最高法院最为资深的自由派联席大法官鲁斯·巴德·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）在办公室摔倒了，摔断了左侧的三根肋骨，现已入驻DC的乔治·华盛顿大学医院。

鲁斯·巴德·金斯伯格

（Ruth Bader Ginsburg）

我很惊讶的是，根据最高法院官方消息，老太太是在美东时间周三晚上在办公室摔的跤，居然第二天才被送往医院。可能的原因是，作为继2012年、2013年之后，第三次摔断骨头，且于1999年接受结肠癌治疗，2009年接受胰腺癌治疗之后，她对于疼痛已经能够格外容忍。

毫无疑问，如果金斯伯格因为身体原因被迫离职，对于民主党的影响（或者说打击）要远超他们刚刚得到的那二十多个众议院议席优势。《华盛顿邮报》最新的文章标题就是：《金斯伯格住院 特朗普形塑最高法院的日子到了》（Ginsburg’s hospitalization a reminder of Trump’s power to shape Supreme Court）。

媒体普遍预测，如果金斯伯格离任，特朗普将会火速任命一位保守派大法官接替，这样的话，联邦最高法院的保守/自由派大法官占比就会达到6：3。鉴于今年布雷耶大法官也已满80岁，自由派的声音可能即将变得微不足道。

随之而来的天翻地覆变化包括但不限于以下领域：堕胎、死刑、投票权、同志婚姻、宗教自由、商业立法和总统权力（abortion, the death penalty, voting rights, gay rights, religious liberty, business litigation and presidential powers）。

我的专业是刑事诉讼法，第一反应是18年前被伦奎斯特振臂一呼、勉强保住的“米兰达警告”是不是终于要寿终正寝了？

事实上，保守派组织也的确跃跃欲试。一个名叫“司法危机联盟”（Judicial Crisis Network）的发言人就说，他们时刻准备着（This is a mandate to move full speed ahead）。

我前两天还在一篇文章中说，一个运行良好的政治制度有自我纠偏的功能。所有人都觉得联邦最高法院全面右转保守化，类似罗伊判决、同志婚姻、亚裔诉哈佛、移民法案，诸如此类或岌岌可危或结局可判，这么思考过分简单。当时说的原因、变数在于首席罗伯茨。或者明白点儿说，我猜他就是下一位Median Justice，下一个Swing vote。

卡瓦诺刚刚涉险过关时我还说，就现在最高法院的情势而言，罗伯茨获得了他的前任伦奎斯未达到的政治地位，真正的“罗伯茨法院”成立了。我们要知道，首席和八位联席不同，首席不仅要是一位技艺良好的法律家，更要是一位深谋远虑、目光如炬的政治家，他在一定程度上驾驶着美国巨大的司法机器甚至国家机器不至于走偏，不至于分裂。

最明显的例子就在于2012年的奥巴马医疗（Obamacare）合宪性的判决了。作为奥巴马时代最大的政治遗产之一，当时罗伯茨投了关键的赞成票第五票，令人大跌眼镜。这使该医疗法案最终意义上（司法审查）顺利过关，当时就有共和党人大骂首席是个叛徒。

我认为首席的票投得太好了，具体内容以及他做的合宪性解释思路这里不解释了，关键在于他驾驶最高法院的大船避开了巨大的政治冰山、党派角力，长远看，功莫大焉。

还可以提及2000年迪克森案，这个案子不仅仅是一个有关联邦宪法第五修正案、沉默权或者说米兰达规则的重要判决，在我看来，这更是联邦最高法院的政治宣誓。

大体情况是，迪克森是个混子（大部分类似案件中的主人公都是差不多的），1997年抢了弗吉尼亚的一个银行，可手太潮，一分钱没捞着就被抓了——关键在于胆小如鼠，警察还没怎么样他自己吓尿了，一五一十全交代了。

律师找到他，忽悠他说，你没有被警察施以“你有权保持沉默”的米兰达警告，你的自白是要被排除的。

控方这时拿出了1968年国会颁布的《犯罪控制法》，里面有条文说这种情况下，即被告人自愿坦白，即使未被告知相关权利，自白仍可以作为证据。

联邦第四巡回上诉法院据此判决迪克森败诉。此案随即被联邦最高法院调卷。

2000年6月26日，所有的目光投向了联邦最高法院，首席伦奎斯特代表法院作出多数决。背景是，伦奎斯特一直以观点保守著称，秉承其上任伯格的观点，一直看沃伦法院诸多激进判决不顺眼。这个案子既然国会1968年通过，剑指1966年米兰达判决的味道非常明显，只需顺水推舟，即可把全美警察的套儿给解掉，把见鬼的沉默权送入历史的故纸堆。

结果，果然天下哗然。

伦奎斯特亲自宣读裁决，大体是说：联邦最高法院以7:2的悬殊投票，裁决迪克森胜诉。30多年前，尊敬的沃伦首席引领下的联邦最高法院裁决了米兰达诉亚利桑那州案，自此，米兰达警告已经根植于美国宪法，成为美国文化的一部分，全美警察务必恪守，绝不能为国会立法所替代。联邦最高法院借此机会在这里再一次申明：警察进行讯问之前，必须对疑犯宣读米兰达警告。

媒体广泛认为，这个案子的裁决，绝不仅仅是米兰达警告那么简单，它更关乎联邦最高法院对于自身地位的维护：警告国会，我们的地盘，我们自己支持或者反对都没有关系，但你不许进。

我前面说的首席大法官还要是个政治家就是这个意思。弟兄们都看着你呢，你不能把自己机构的路越走越窄啊。

——过分的左或者右的路，都是越走越窄的路。

考验罗伯茨首席的时间到了。

当然，现在的情形和十几二十年前有了很大的变化，两党都往“极化”发展，就是你极端我比你更极端，能够相互调和、超越党派利益的政治家退场，剩下的都是托马斯、卡瓦诺、阿利托、戈萨奇这样斯卡利亚看着都会眼晕的极端保守派，首席还能不能Hold住，已经很难说。

这就是为什么金斯伯格前一阵接受采访时说，“我怀念我被提名大法官时的日子，大家考虑的只是你适不适合当法官这一件事情（金斯伯格是以96：3的超高票当选的），而不是其他（意识形态因素）”。

虽然有所担心，但我认为大数事件仍然是这些受过良好教育的大法官们能够平心静气地对待上世纪50年代末以降，以沃伦法院为代表的60年联邦最高法院民权运动成果，保持必要的克制，而不是引领已经基本达成的社会共识再度分裂——妇女堕胎需要丈夫准许或者根本不允许、十戒进入法院、没有律师帮助可以判你重刑，以你的名字再也呼唤不到我，诸如此类。

斯科特案其实殷鉴不远，是联邦最高法院永远的污点了。

话题回到金斯伯格。作为最高院第一犹太女性大法官，先前代表民权联盟多次入禀最高院六战五胜辉煌成绩，她的一生就是一大写的传奇两字。对于美国乃至世界范围内的女权——我更愿意把它叫做民权运动，功莫大焉。不夸张地说，金斯伯格对于民权运动做出的卓绝贡献，在深刻影响着当下我们每个人的生活。她作为现任大法官居然成为了流行文化先锋是有原因的。

（作者注：“声名狼藉金斯伯格”，有兴趣的朋友请具体参见她的传记《温柔的正义》中国法制出版社2018年版、《异见时刻》湖南文艺出版社2018年版）

白宫顾问康威（Kellyanne Conway）周四告诉记者，特朗普和白宫上下祝愿大法官早日恢复。 “我们为她祈祷，我们知道她有多么坚强。”

让我比较诧异的是部分国内民众对于金斯伯格摔倒后的反应，如此刻毒的人身攻击实在让人一头雾水。

金斯伯格大法官有两次中国经历。在将近40年前的时候，她入选美国律师协会前往中国的十一人代表团，彼时在她脑中，中国还是一个“人口无数却没有律师的国家”。

第二次是2005年，她说那时：“两国人民都更深刻地意识到了男人和女人都对家庭有着不可推卸的责任，但在此方面我们都还有相当长的路要走。今天依然如此。”可以发现，两国“某些场景似曾相识，某些时刻振奋人心。”

我毫不避讳自己金粉的身份，还得补充一句，包括前两次骨折、前两次癌症手术在内，她未缺席一分钟最高法院听证，希望这次也不例外。

原标题：《金斯伯格摔倒了》

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