邵建：法治是否可与德治兼容 | 与张千帆教授商榷
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2016年1月16日，FT中文网刊发北京大学宪法学教授张千帆的文章《自由主义的道德观与国家观》。读后，有些观点及表述未拟认同（集中在第三、第四和第六节）。这里写下不同意见，请教张教授。
关于第三节（有删节）：
前段时间在微信上，一些青年学者和律师反对“德治”这个概念。……好像自由派和法律人都是反德治的，也就是反道德的，都是“道德虚无主义”者。……不少法律人都钟情于法治，却敌视德治，认为德治就是人治。事实上，德治和法治当然是完全可以兼容的——不仅兼容，而且相辅相成、缺一不可。美国法律界极重视职业道德，对违反职业伦理的行为采取“零容忍”，就是因为没有基本的德治，法治其实是不可能的。这也是为什么历代法家运动均以失败告终的根源，在此不赘述。
德治是否人治，此问题以下再表。德治与法治是否可以兼容，此问题亦以下再表。本段落最大的问题在于作者混淆了两个不同的概念，即“德”与“德治”。美国法律界重视职业道德与德治何干；正如每一个行当包括我们教师也重视职业道德，莫非这也是德治？
历代法家的问题并不在于它失德，我们反对法家是因为它的法乃是专制权力的法而非保障民众权利的法。进言之，“德”是传统人伦中属于个人心性的概念，它重在养成，以致成为做人的标准。“德治”不然，它是一种政治统治术，其重心在“治”不在“德”。
什么叫德治？即传统儒家所主张的统治者“以德为治”，与之因应的则是法家的“以法为治”。这是孔子的表述：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格（《论语·学而》）。”前者是法家的以法为治，后者就是德治。德与德治，这两个概念语义不同，使用语境不同，不可恍兮惚兮，混而为一。譬如我个人可以在政治领域中反德治，但万不敢在日常生活中反道德，更遑论“道德虚无主义”。故上文从反德治而反道德而道德虚无主义，看似一个多米诺骨牌，其实它们无法混搭到一起。
关于第四节（有删节）：
当然，法律人的主要担心不在“德”，而在“治”，害怕德治变成政府以德治民的工具。只要概念清楚，这个担心其实是没有必要的。“法治”不也有同样问题吗？法治究竟是依法治民，还是依法治政府？不论政府自己怎么样，我们公民当然是坚持第二种理解。人民自然也要守法，但“法治”的重心绝不在人民守法，而是政府守法；……“德治”为什么不能同样理解呢？以德治国既可以体现为一种社会哲学，也可以指政府治国方略。我支持前一种，反对后一种理解。人民可以用道德要求自己、他人和政府，但政府没有权力用道德要求或教育人民。即便都是“治”，德治和法治也都应该被理解为治政府，而非治人民。
这里作者对德治的含义很清楚（“以德治民的工具”）；但，为方便申论，把法治概念也拉了进来。这一拉未必就没有拉出问题。于是这一段的问题主要不是德治而是法治了。法治治谁，是民众还是政府（治谁的“治”更准确的表述是“针对”）——这是近年来由于体制楬橥法治而一直被淆乱甚至有意被淆乱的问题（因此这里的文字不独针对作者）。
我们常听官员这样说：法治社会大家都要守法。一位高层官方学者在其文章中宣称法治是“强调法治对自由的约束”“法治对自由的规范”。错。法治一词的适用语境是权利和权力的关系，亦即民众和政府的关系。在这一对举关系中，法治针对的从来就不是民（权利）而是府（权力），压根就不存在治民还是治府的选择。不弄清这一点，马虎这一点，法治亡矣。法治亡矣则自由亡矣，自由亡矣则权利一并亡矣。这才是一道可怕的多米诺骨牌。因此，这里就是地狱的入口处，由不得丝毫犹豫与彷徨。
法治的故乡是英伦，全世界的法治概念都是由英伦而导出。这是《牛津法律大辞典》对法治的释义：“一个无比重要的、但未被定义、也不是随便就能定义的概念，它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作是表达了法律的各种特性，如正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。”
不妨另看《布莱克维尔政治学百科全书》里的法治：“这个概念也意味着某种有时被人们称之为合法性原则的东西：统治必须依据法律行事。”
又，19世纪英国法学家戴雪在《英宪精义》中对法治的论述：“首先，它意味着正常的法律保障有绝对的至高无上或压倒一切的地位，与专制权力的影响对立，并且排斥专制的存在、特权的存在、乃至政府之自由裁量权的存在。”
来自英伦的声音再再告诉我们，法治针对且仅针对政府，无涉其他。这是法治一词自诞生那天起就确定不疑的内涵，概念清清楚楚。不存在作者所谓“法治不也有同样问题吗”的问题（除非有人混淆）。
也许正因为作者认为有这样的问题，所以下面就有了这样的表述：“‘法治’的重心绝不在人民守法，而是政府守法。”虽然言之凿凿，但，法治因为不存在这种二元选择因而重心云云其实失重。何况作者又云“人民自然也要守法”。只是在法治语境中，只有政府守法，并无人民守法之说。要做守法公民，乃是权力媒体上常见的语用。这样的句子暗含威慑，因此下面的文字也不独针对作者。要而言，政府守法则公民无需。从自由主义看，个人自由（或个人权利）原是受法律保障的，否则法律何为。既然我是一个法所保障的主体，又守什么法呢。一个公民信耶稣基督，请问，你叫他守什么法。除非你不准信仰宗教只准信仰主义，才有守法之说。然而这样的法乃是专制法。商鞅曰“夫法者，民之治也。”借用作者所言，法是“治民的工具”。法家所以立法不是为了保障民的权利，而是因为“民众而奸邪生，故立法制……以禁之”。《商君书·君臣第二十三》这样的法是许可性的，你不得不守。但它显然与现代政治文明相悖。如果法不是许可性的，如不能偷盗，不能抢劫，不能杀人等，这既是道德常识也相关于法律刑规。于是它的表达式，应当是“不违法”而非“守法”。
政府守法而民不违法，其句式一正一反，盖有由也。这里不妨自录笔者以前谈论此一问题的文字：不同的法律表述必然导致不同的法律结果。守法的游戏规则是“法无授权即禁止”，你必须照着授予于你的法律条例去做，在条例之外，没有自由可言。相反，不违法的游戏规则是“法无禁止即自由”，除了禁止的条例，你有充分的自由。
因此，作为自由学说的法律，在制度安排上，对政府和民众使用了不同的法律语言和句式。授权政府的法条所以是肯定形态的许可，正在于约束其权力；保障权利的法条所以是否定形态的排除，正在于排除可能的侵害外，尽可能地开放自由。设若情形倒过来，对民众的权利也用肯定性的表述，让其遵守；哪怕它授予的自由再多，也远远小于条款外未加限制的自由。何况自由和权力不同，权力可以授予，自由则并非权力可以授予。
关于第六节：
事实上，德治并不损害自由主义，而是完全可以帮助自由主义，因为在一个没有道德底线的国家，人民总是游走于法律边缘，一旦跌落法律底线就由国家出面惩治。这样，纠正社会问题的力量只能来自国家，自由主义也就蜕变成法治主义，进而蜕变成国家主义，于是就自相矛盾了。如果人民有道德，那么他们自己就能管理得很好，国家得作用自然就小了。在这个意义上，我很认同天则所同仁的努力，儒家和自由主义学说确实可以衔接起来，尤其是主张人性善的孟子学派。既然人性善，人人可以自我管理，国家就不需要行使那么大的权力。这样的学说可以为自由主义提供人性基础。
这里似乎又绕回到开头德与德治的混淆。自由主义只谈法治不谈德治，但绝非自由主义反道德。反过来，即使自由主义谈道德，也不是在谈德治。国民犯事，法律惩之，天经地义。实在不理解自由主义何以就会有以上两个蜕变，也看不出这三个概念和两个蜕变间的逻辑线。法治主义一词，不太常见，我不理解作者是否有特殊含义。否则这个主义以法治为词根，法治又别无它意地单指限制府权；那么，自由主义与它的关系不是二而一，就是一而二。何蜕变之有？至于自由主义蜕变到国家主义，这样的路径能找到现实的例证吗？逻辑上，自由主义是个人本位，国家主义乃国体本位；前者是要国家为保障个人权利而存在，后者是要个人以国家利益为归属。这是两种相反不相成的政治哲学。它们之间没有逻辑通道。很难想象，一个自由主义社会因其犯罪率高，国家依法惩治，于是就摇身成了国家主义。
德治是儒家产品（兼及墨家）。自由主义和儒家结合如果并非不可，结合的契点恐怕也不会是孟子的性善说。此说更无以“为自由主义提供人性基础”，正如与孟子相反的荀子“性恶论”倒可以成为自由主义作为政治哲学对人性的预设。“无善无恶性之体，有善有恶意之动”（王阳明）。面对善恶两可的人性，在国家建构层面上，如果取法孟子的“人皆可以为尧舜”，那么干嘛还要政府呢？
所以自由主义在组织政府时，对人性的预设毋宁是“人皆可以为桀纣”。故不但需要组织政府以显示“必要的恶”；更惧怕政府组织把“必要的恶”越界为“专制的恶”；方才在国家架构上千方百计地限制政府——然而，这正是所谓法治。这样我们就可以倒过来说：只要是自由主义，只要是法治，就不可能以性善说为人性之基础。
最后回到开头。德治是不是人治。作者认为德治即“以德治国”，德之作为治国的工具，试问谁是使用这个工具的主体。答曰：人。因此，以德治国和以法治国一样，都是人治的表现形式。当然，古典德治，重的是“尚贤”，即贤人政治。何谓贤人政治，“政者，正也。子帅以正，孰敢不正”（《论语·颜渊》）。贤人政治是上行下效。自身品行端正，谁还敢不正。所谓以身作则，这里的人治倾向不言自明。人治与德治，是传统儒家政治的两个特点，且两者彼此因应。这一点梁启超在《先秦政治思想史》中讲得清楚。只不过梁氏用的不是“德治”一词而是“礼治”。但在先秦儒那里，德治与礼治借用老子的话，“此两者同出而异名”。
法治是否可与德治兼容？这个问题如果是在自由主义的语境中，碍难获得肯定性的回答。当年托马斯·潘恩在《常识》中对法治有过一个比喻性的表述：“北美的法律就是国王，正如专制政府中国王便是法律。”法是国王，是为法治精义，因为它居于国家最上端。但，王位只有一个，不容二身。这里，有法无德，有德无法，两者无法兼容。
一个现实的例子，美国政府在分立的三权之上，除了（宪）法还有其他，比如德。另外，法治不兼德治，一个更深的原因，即德治可以导往专制，至少存在这种可能。“君子之德风，小人之德草，草上之风必偃”（《论语·颜渊》）。君子之德固可以对小人形成影响；但如果要求小人之德必以君子之德为德，正如贤人以己正而必以正人：这是否有了道德强制的意味。但，法是可以强制的，道德则不可。法可以强制，因为它是刚性的，如杀人必治。道德无以强制，因为它是弹性的，比如上有道德理想，下有道德底线。你可以强制每个人都要成为道德完人吗。德治之“治”，本身即带强制性。如果一个统治者的道德理想是“人皆可以为尧舜”，于是在“治”的层面上亦强制推行“人皆可以为尧舜”。这样的德治难道不就是道德专制。
所以对自由主义来说，法治非但无以兼容德治，两者也并非“相辅相成，缺一不可”。但，必须逆挽的是，这并不表明自由主义不讲德。在德与德治的区分上，社会层面讲道德，国家层面反德治。我想这才是自由主义的态度。
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