第218期：《为生命辩护，需要怎样的辩护词？ ——兼张扣扣案代理手记》

张扣扣案庭审完毕后，我在个人微信公众号和微博发布了我的辩护词《一叶一沙一世界》。让我始料未及的是，这篇辩护词引发了全国层面的热议。微信公众号文章在阅读量约150万的时候，结束了自己不到三天的生命。赞誉者称我的辩护词是“史诗级的”、“教科书式的”，批评者认为我的辩护词过于煽情、缺乏说理，不及格。不论毁誉，我觉得我都有必要回应一下。

张扣扣案最先是由殷清利律师介入辩护的。大约几个月前，殷律师第一次邀请我参与此案。但当时，我认为这个案件结局确定，没有辩护空间，所以并未答应。直到一个多月前，殷律师再次联系我，告诉我另一位辩护人因各种压力已经退出辩护，而他本人也压力很大，希望我能介入加强一下辩护力量。

当我听完殷律师的介绍后，我顿时决定加入辩护。目的不为别的，就为了捍卫辩护权本身。不管张扣扣是什么人，他都有权委托律师辩护。于是，我很快便到汉中会见了张扣扣，去汉中中院复制了全案卷宗。

会见完张扣扣后，我发现我做出了一个正确的决定。张扣扣绝非一个凶残的杀人恶魔，他只是一个有着特殊童年遭遇、生活在社会底层且对这个世界充满感情的普通人。我问他为何没有第一时间自首，他说这是他人生的最后一个除夕夜，他想要最后一次看看人间的烟火。

我问他有没有想过，如果案件结果不好会怎样。他回答说，我做出这个选择的时候就已经知道结果了。我问，你对死亡不恐惧吗？他说我很坦然，视死如归。虽然我相信他肯定会有恐惧的时候，但他每次见我都有说有笑，我没有从张扣扣的脸上看到对未来的恐惧。看守所出具的《证明》也说他“态度乐观，乐于帮助他人”。一个超越生死，对死亡没有恐惧的人，一定不是一般、普通的人。

接踵而至的问题是：我该怎么去为张扣扣辩护？既然加入了辩护，我当然希望能对案件结果有所影响。我不是去为张扣扣送行的，我必须思考如何才能够挽救他的生命。按照法律，按照道德，按照情理，张扣扣该不该死，我都必须置之一旁。当我成为张扣扣的辩护律师的时候，我就不能再是一个普通公众的视角。我必须完成《律师法》和《刑诉法》给我设定的职责和义务，为张扣扣争取生机是我唯一的使命。否则，我就是失职失责甚至违法。

十几本卷宗，我都仔细进行了研阅。这个案子的证据虽然有些许形式上的瑕疵，但足以证明起诉指控的事实。张扣扣自己稳定的供述，多名目击证人的证言，张扣扣衣服上检出了三名被害人的血迹，张扣扣带领侦查人员打捞到了作案刀具。加上作案动机明确，提前购买了刀具、提前进行了踩点观察，此案属于确凿无疑的故意蓄谋杀人。故意杀死三人还接着放火烧车，稍微了解司法实践的人，都知道仅有自首情节根本无法免死。

当时，我认为精神病鉴定也许是此案唯一的转机。张扣扣的童年遭遇和向我描述的作案心理，让我高度怀疑他患有创伤后应激障碍。第二次庭前会议上，我和殷律师都坚持要对张扣扣进行精神病鉴定，但是法庭当庭驳回了我们的申请。此路不通，加之被害方家属王家又在第一次庭前会议之后撤回了刑事附带民事诉讼，其放弃民事赔偿、要求刑事严判的意图已经非常明显。尽管如此，我还是跟张扣扣家属多次沟通，要求他们尽快筹资、主动进行赔偿。

张扣扣家属筹措到资金后，却无法跟法院和被害方家属有效对接，所以才出现了正式开庭时我当庭出示了家属筹集的四万元现金。奈何在法院工作之下，王家还是坚决不予接受，只要求法院判处张扣扣死刑。两家积怨至此，王家的态度完全在我意料和情理之中。

于是，所以，这个案子的辩护已经被逼到了绝路。在第二次庭前会议上，我跟殷律师达成了“一文一武、张弛结合。互有分工、互相策应”的辩护策略，并在庭前会议和正式庭审中进行了实操演绎。殷律师负责展现“力度”，我则负责输出“温度”。

很多人看完我的辩护词，以为我在这个案件中就宣读了这一篇辩护词。他们不知道，我在庭前会议和正式庭审中就自首的主动性、精神病鉴定的必要性、96年案件对于本案的影响、作案对象的限定性等方面发表了多少辩护意见。

正式开庭审理时，合议庭首先宣读了庭前会议报告。宣读完毕，我立即提出了四条理由，认为合议庭不予精神鉴定的理由不能成立，当庭要求对张扣扣进行精神病鉴定。围绕检方出示的证明张扣扣精神正常的证据，我先后发表了三轮质证意见，并且申请恢复法庭发问。

在庭审开始的法庭发问阶段，我围绕张扣扣是被迫自首还是主动自首、行凶动机、96年事件对张扣扣的心理影响等问题，进行了长达近半个小时的发问，发问时间和发问数量远超公诉人。公诉人还曾提出反对，认为我对96年的事件和心理问题发问过多。证据质证部分和程序部分主要以殷律师为主，我的确发言不多。

我没有仔细查看图文直播的内容，但仅看到的部分就出现了大量的错漏。我的意见有的被记在了殷律师头上，殷律师的意见有的被记在了我的头上，还有许多的记录不全或表述错误。一些人没看过庭审直播或者看到的只是不完整的直播，就在辩护策略上对律师进行指责，这是不严谨的，也是不负责任的。

我做过七年的国家公诉人和四年多的专业刑辩律师，经手的各类刑事案件不下千件，其中不乏大案要案，我岂能不知道法庭上该如何辩护、辩护词该怎么写？这份辩护词，一开始我还是按照传统的结构和手法去写的。但是某个晚上，我突然意识到：非常之案，需要非常之辩，绝地求生需要不循常规。第二天一早，我决定大胆试验，最终改成了现在这样的版本。传统的写法容易，我更在行，现在这样的写法才更费思量。这份辩护词是为这个特殊案件量身定制的，不代表我以前也是这么写辩护词的，更不代表我今后每个案子都会这么写。

有法律人士自诩“内行看门道，外行看热闹”，说我煽情而不说理，是哗众取宠而不是说理辩护。甚至有人讥讽，这样的辩护词只为自己赢名声，却故意把当事人推向了绝路。诛心之论在我们的社会总是很有市场。部分原因在于诛心之论无法证伪，又迎合了人性中的阴暗面，还似乎自动将自己摆在了道德制高点。其实，喜欢诛心的人自己往往才是最阴暗的，也往往是最喜欢哗众取宠的。没有能力说理了，没法引人关注了，诛心往往是唯一能改变局势的办法。诛心绝不是真正的批评。

我欢迎就事论事的、有建设性的批评。比如有法官撰文《作为刑事法官，我希望听到怎样的辩护词》。比如还有同行撰文，称我的辩护词不讲证据和事实、不援引法条属于耍流氓。不过，我认为这些说法在普通案件中本是常识，但在张扣扣案件中属于脱离实际的空泛之论。这些人做键盘侠的功力要远超过真正去法庭辩护。这个案子如果只在现有证据和法条层面进行辩护，那才是真正的形式辩护。仅仅按照证据、事实和法条的所谓结构和逻辑去写辩护词，根本没有任何改变结果的可能。我和殷律师双剑合击，或许才能集结最强辩护力量。

我做过七年公诉检察官，岂不知道现在的刑事法官想听什么？但是跳出体制做律师以后，我才更加知道刑事法官还应该听什么。天津赵大妈气枪案、深圳鹦鹉案、连云港药神案、山东于欢案，最开始的判决不都是按照该法官的逻辑做出的吗？当时的律师不就是按照该法官想要的方式撰写的辩护词吗？可结果呢？实现公众想要的正义了吗？

做了律师以后，我才认识到，司法判案不应该是简单的比照法条那么简单。司法的合法性源于它对社会的满足和对正义的回应，而不是简单的、机械的做出一个判决。认定一个人是否有罪，本质上是在界定一个社会共同体所能容忍的行为底线。司法可以合法的剥夺一个人的生命，但司法的这个权力不是天生就有的，而是人民授予的。如果绝大多数人民觉得某个人可以不死，司法机关执意判决一个人死刑的正当性基础何在？

有人批评我的辩护词没有法律分析。我只能说，这些人所谓的法律只是成文的法条，跟我心目中的“法”的定义不同。任何社会都有两套秩序，一套是由国家法建构起来的正式秩序，另一套是由道德、风俗、习惯等逐渐形成起来的民间秩序。我在辩护词中将之分别称为国家法和民间法。我恳求国家法能够适当兼顾民间法，定罪但从轻，并试图以此为突破口为张扣扣寻求一线生机。这个辩护策略你可以不同意、可以不认可，但不要说我的辩护词不讲法。难道法理分析不是法律分析？谁能否认，天理、正义、良知才是最高层级的法？

对那些批评我太文学化和太煽情的人，我只想问一句：谁规定了辩护词该怎么写？为生命辩护，为什么不能动之以情、晓之以理？我只不过是采用了一种强叙述、弱议论的表达方式而已，通篇辩护词并没有一句话是在刻意煽情。至于有人说这篇辩护词只能对公众讲，不能对法官讲，我就更不明白了。难道法官就不能有普通人的感情吗？诗人艾青说过“我为什么眼中常含泪水？因为我对这土地爱的深沉”。一个没有感情的法官，你相信他会真的热爱法律、敬畏生命、关心正义？ 

写张扣扣案辩护词之前，我甚至都没有想好要不要公开发布。汉中中院在微博图文直播的时候发出了我的辩护词概要，我才决定全文公开发布。写完这篇回应文章，已是深夜十一点。窗外斜风细雨、寒意浓浓，应了那句话：“知我者谓我心忧，不知我者谓我何求？”

邓学平  律师

京衡律师上海事务所副主任、高级合伙

人，专栏作者、前资深检察官。

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