WeChat ID Intro 定期发布对外经济贸易大学法学院的各类新闻资讯 时间：2016年12月8日（周四）研习主题：民事审判中的利益衡量课程主持：宁红丽、林敏授课法官：李丹综述人： 泽让顿珠 民法疑难案例研习/专题课程是由对外经济贸易大学法学院与北京市第三中级人民法院合作开设的实务课程，授课学生对象为本科高年级及各类法学、法律硕士。本学期的主题为“裁判的方法”，旨在通过实际案例的研习展示民法方法论的运用，培养学生运用民法思维，往返穿梭于具体案件事实与法律规范之间，解决实际问题的能力。本课程每周有法官和主持教师共同参与，并不定期地邀请点评嘉宾出席。授课法官会将案例提前一周发给学生。学生进行分组讨论并查阅资料撰写案例研习报告。课堂上由法官先行讲述裁判思维和方法，再向学生提问。整个课程探讨的过程中，主持教师和点评教师均会在其认为需要追问、阐释和小结的环节发言。每位选课同学还需选择本学期任意两次案例材料撰写每则案例不少于一万字的研习报告作为平时成绩，期末案例也邀请法官选择疑难案例制成题目。 很高兴今天来到贸大法学院跟大家分享这个题目。在接到这个题目后，从我审判过的案件中去找关于利益衡量的典型案子，找了之后我发现，很多我办得比较好的案子，或者我写的判决书论述得比较充分的，甚至还写了案例的、好几个比较好的案子，其实都是关于利益衡量的典型案例。后来我就发现，其实利益衡量在民事审判中直接指导着我们的裁判思维，可以说，我们所有的裁判过程，都是一种利益衡量的体现。什么是利益衡量？利益衡量究竟在民事审判中起到怎样一个作用？它是如何来发挥作用的？今天我主要结合自己办的几个案件中办案的思路来跟大家讲一讲民事法官是怎样运用利益衡量这样一种思考方法的。 实际上利益衡量作为一种法学方法，它已经受到了很多的关注，无论是从研究方面，还是司法实践来看，这个利益衡量的方法都是非常重要的。我们经常说法官裁判案件就是在事实和法律之间的目光往返流转。什么叫目光的往返流转，就是我们经常会根据案件事实去找法律规定，然后找到大概齐差不多的法律规定。为什么只能说大概齐差不多的法律依据呢？因为经常遇到案件事实和法律规定不能严丝合缝。那么找到这样的法律规定之后，回去再审视我们遇到的案件事实，会发现这样一个规定适用到案件中可能它不能完全具备条件，可能欠缺一个或两个要件，要么就是从证据上某些事实要件证明不了，要么就是从法律规定上会发现，可能法律规定本身的含义不足以清晰地解释本案或者适用于本案，需要对法律规定进行解释，这属于解释学方面的问题。在进行完这样一种对比后我们会发现事实和法律不能对应，这时候我们要怎么办？我们要回去重新再审视案件。重新审视过后，然后我们再从法教义学体系中去看，当这样一种法律规定不能适用于案件的时候，从法教义学体系我们能不能找到这样一种理论上的依据。这样往返几次之后，最终，我们才能把案件事实纳入到一种法律规定、一种规则当中，最后形成我们的裁判意见。所以说，在这个过程当中，利益衡量经常都会起到作用。为什么？因为利益衡量告诉我们什么样的一个结果才是公正的。我们民事法官头脑中经常会有一种公平观念在，一个案件拿过来之后，大概看一下并且听取了双方的意见，看到了这个案件的证据之后，我们会对这个案件的结果有一个初步的判断，这样的案件应该是怎么样的一种结果。可能说到这里大家会觉得很奇怪，法官应当具有一个“大前提、小前提、结论”这样一个三段论式的思维，为什么一上来看到案件的事实会有一个这样初步的判断，那你这个判断是不是准确呢？是不是能够得到公众的认可呢？这个时候就需要把你的法律判断放到规定中去检验，有没有这样的一种法律规定，或者从法教义学的角度有没有这样一种理论依据能支撑你的判断。如果你找不到这样的判断的支撑，那你的依据、你的判断可能就是错误的。所以我们经常都是像科学家在发明某样东西一样，科学家通常都是先设想有这样的一个结果，然后再从理论上、从实验上去推导、去论证。实际上法官在裁判案件上也有某种相似之处，通过案例就能非常典型地告诉大家，我们在裁判的过程中，我们遇到的案件事实，究竟是什么样的。下面我们来看今天要探讨的第一个案例，这是一个外观异常的房屋买卖合同案例一：外观异常的房屋买卖合同的履行是否应当支持？【基本案情】：本案的原告张金伟与被告侯艳涛于2013年12月16日签订了《北京市房屋买卖合同》（未通过中介公司居间，未使用二手房买卖合同推荐文本，条款设置较为简略），约定侯艳涛将北京市顺义区下坡屯家园二区5号楼3单元202室房屋出卖给张金伟，房屋总价款为60万元(房屋面积100平米，装修30万元，按照当时的市价，房屋价格应当在210万元左右)。合同约定张金伟采用全款方式购买，于本合同签署后90个工作日内支付全部房款，双方并于当日完成产权过户手续；张金伟支付全部房款之日起5个工作日内办理完毕该房屋的交接手续。签订合同当日，张金伟按照合同约定支付定金10万元，房款25万元，共计35万元。双方还约定剩余房款于办理产权过户当日全部付清。张金伟称其此后多次联系侯艳涛未果，后得知侯艳涛因涉嫌违法犯罪行为已被羁押。侯艳涛认可合同上签名为其本人所签，但对合同的真实性不予认可，侯艳涛主张双方存在民间借贷关系而非房屋买卖关系。侯艳涛认可收到了张金伟的35万元，但称是借款的本金，而非购房款。侯艳涛称当时张智慧介绍向北京恒盛大成投资担保有限公司第一分公司（工商登记信息显示负责人为张金伟）借款，侯艳涛当时没有考虑到底向公司还是个人借钱，只考虑能借到钱就可以，当时到达恒盛第一分公司处时是张金伟接待的，转账给侯艳涛的35万元是从张金伟的账户转出的，但张金伟转账的行为属个人行为还是公司行为不确定。并称买卖合同签字时是空白的，合同是在第三人公司会客厅签的，当时有张智慧、李明伟等人在场。恒盛第一分公司及张金伟不认可侯艳涛上述所述，并表示该公司没有借给过侯艳涛钱。在二审审理过程中，侯艳涛表示借款时约定先还利息后还本金，其还了三个月的利息后因他案被羁押，未继续偿还本息但未提交证据。张金伟于2015年1月起诉至法院，其诉讼请求是：1.确认张金伟、侯艳涛双方签订的《房屋买卖合同》有效；2.侯艳涛支付张金伟已付房款35万元的违约金（按照日千分之五的标准，支付自2014年3月17日至张金伟实际取得房屋所有权证书之日）；3.侯艳涛继续履行房屋买卖合同，协助张金伟办理房屋产权手续，张金伟支付剩余购房款25万元。 法院生效判决认为，本案争议的焦点是双方当事人之间存在何种法律关系。合同关系的实质是双方真实的意思表示一致。确认双方存在合同关系不仅需要有书面合同，还需要双方真实意思表示达成一致。 张金伟主张存在房屋买卖合同关系，应当就此承担举证责任。张金伟提交的《房屋买卖合同》，初步证明双方之间存在房屋买卖关系。但侯艳涛答辩中提到双方并未就买卖房屋达成意思表示一致，且该合同存在违背公平原则，价格远低于市场价、涉案房屋尚未办理产权证书不能过户等情况，使得张金伟所主张的合同关系真伪不明，此时张金伟有义务进一步提交证据来佐证其主张的法律关系。现张金伟未进一步补充证据完成其举证责任，应当承担不利的后果。法院判决驳回了张金伟的诉讼请求。这样一个案件事实摆到了法官面前，首先我们会观察这个合同很异常，为什么，因为他首先价格就是不合理的。按照一个正常人的思维，他不可能把一个210万的房子，用60万的价格就卖掉。那么这个时候我们说，什么叫司法裁判，刚才我们讲到，司法裁判的过程就是法官根据案件事实去寻找法律，然后在个案当中适用法律、获得案件的裁判意见的过程。所以有的人把司法裁判的过程比作一个“自动售货机”，我相信大家都看到过这样的说法。什么叫“自动售货机”？一边我们输入案件事实，一边就是一个裁判的结果。但是这样一种裁判的过程，实际上只是裁判的一种非常非常理想的一种模式。或者说我们遇到非常简单案件的审理模式，假设这个案情变化一下，侯某与张某约定以210万的价格销售这套房屋，那么现在张某支付了部分价款，侯某拒绝履行，张某起诉到法院，那么这就成了一个非常简单的案子，没有什么可疑之处，我们把这几个要点输入进去之后，直接就能得出一个适用《合同法》第107条的裁判结果。就是说侯某你要继续履行合同，双方办理过户手续，这是一个简单案件。但是这个案件是有异常的，价格非常不合理，并且侯某提出了我们双方只是借贷关系的这样一种意见。那么这个时候法官就要在自己的头脑中去搜寻这样一个案件能不能适用房屋买卖合同纠纷履行的这样一个法律规定，我们能不能用《合同法》107条去解决这个问题。这个时候我们就发现，法官在头脑中进行法律选择的时候，他会发现适用《合同法》第107条的话，就会导致一个非常不公平的结果。这样的利益落差会非常大，差了有一百多万，再加上房屋的升值利益这样就可能不止一百多万。那么法官这个时候在适用法律的时候，他就要犹豫了，可能就会觉得107条不能适用于本案。这个时候大家注意，这实际上就是一种利益衡量在指导着法官去选择法律。法官首先会想，虽然这表面上看起来是一个房屋买卖合同，一个形式上的一个合同在约束着双方，从表面上来看具备107条的适用条件，但是法官在适用107条之前，他犹豫了，他止步了，为什么？因为结果不公平，法官进行了利益的衡量和判断，那么法官能不能说我适用107条导致结果不公平、所以我们不去适用它呢？那显然是不能的，为什么呢？因为我们一直在说利益衡量，究竟什么是利益衡量，利益衡量指导着我们的裁判思维，但是利益衡量本身不能视为我们法律裁判的依据，我们不能所有的案子都因为利益衡量怎么怎么样。我们在这个利益衡量思维的指引下，要继续进行我们的法律发现过程，要继续去寻找我们可以适用于本案的裁判规则。所以这里面就有一个法律规则适用的一个渐进的思维模式。法官在适用法律的时候，在寻找法律规则的时候。首先，如果是简单案件且规则清晰，事实清楚，那么我们就适用一般的法律规则。但是如果遇到一个稍微复杂的案件，事实稍微有点不清楚，或者是法律规定稍微有点模糊，那么这个时候我们就要去考虑，在案件事实和法律规定之间多次地进行这种目光的流转。那么就本案而言，法官在进行第一次的法律事实和法律规则的对应的时候，发现107条不应该适用于本案，那么法官继续寻找法律规则，这个时候我们头脑当中，出现了几个可以选择的法律规定：《民间借贷司法解释》第24条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”具体体现在民间借贷法律关系当中，经常会出现这样的情况，比如：甲要借钱，乙准备把钱借给甲，但是乙说，甲乙之间的关系就是一个陌生人的关系，甲你如何来保证还款呢?甲说我有房子，但是两人又没有去办理抵押，在现实中，很多当事人为了简便，就直接把这个钱拿走，说那你就直接和我签一个买卖合同，如果你还了钱，那我就解除买卖合同；如果你不还钱的话，那么这个房子归我了，当事人之间会做出这样一种约定。如果当事人之间存在这样一种约定，按照《民间借贷司法解释》第24条的规定，这种情况就属于以买卖合同对民间借贷关系进行担保。在这种情况下，法院要对相关的案件，按照民间借贷来审理，不能按照房屋买卖来审理，因为这里的房屋买卖只是当时人的一种形式上的或者是一种虚伪的意思表示，并不是一个真实的意思表示，当事人之间真实的法律关系是要进行借贷，那么这个时候法院就要按照双方真实的法律关系来处理，把它按照民间借贷去处理，而不能按照买卖关系去处理。那么这个买卖是不是就没有任何意义了呢？也不是，因为当时当事人就有以房屋担保借贷的意思，在这种情况下，这个房屋需要拍卖，来清偿出借人的债权，剩余价款归房屋所有权人。以上是《民间借贷司法解释》的相关规定。回到本案中，从这个《民间借贷司法解释》和侯某所主张的内容来看，如果侯某的主张成立的话，貌似是可以适用这样一个司法解释的。也就是说侯某能够证明双方这样一个关系是一个真实的借贷关系的情况下，那么本案就可以适用第24条，按照民间借贷法律关系去审理，这个房屋就会通过执行阶段的拍卖来偿还债权。此时法官就会去考虑，第24条有可能适用于本案。但是这也只是一种可能性，因为第24条适用于本案前提是要能够证明当事人双方存在这样一种借贷关系，这就是这个案子的真正难点所在。因为我们正常去看待这个案子会觉得奇怪，觉得侯某的主张很有可能是成立的，双方极有可能是这样一种借贷关系，但是问题在于侯某没有证据，本案中他并没有提交任何证据给法庭来证明双方事实上是一种借贷关系，所以就让法官陷入到一种进退两难的地步。我们也不能想当然地说，虽然侯某无证据，但是侯某主张成立的可能性非常大，显然这样的裁判意见也不能够得到支持。在《民间借贷司法解释》的适用前提不具备时，尽管认为这种可能性非常之大，但是这个司法解释并不具备可以适用的事实要件，那么我们就应该将思考方向转移回来，放弃对24条的适用。接下来，法官继续寻找法律规则，聚焦《合同法》，因为《合同法》上有一个可撤销合同，那么当事人是否可以主张合同的撤销呢？主张合同撤销法官极有可能会支持，因为我们说显失公平的合同，虽然从构成要件来看，是应当具备一定的主观条件的，但是这个客观结果很大程度上影响着我们对主观因素的判断。实际上这样一个买卖合同如果按照可撤销合同，显失公平来打，胜诉的可能性会很大，并且可撤销合同也是最能够适用于本案的法律规则。疑难案件，复杂案件，难就难在法律虽有明确规定，但是事实不支持。就本案而言，首先，除斥期间已经过了，即便侯某在法官的明示，暗示，反复释明下可以提出这样一个撤销的请求，但是除斥期间也已过了。如果除斥期间已过，那么可撤销的合同就确定生效，不能再按照可撤销合同去处理了。 那有的时候我们说利益衡量是什么，利益衡量就是在某种情况下可以突破一些法律规定，有的人就会持有这样一种观点。实际上关于这个利益衡量究竟怎样作用于裁判，存在着不同的观点，其中一种观点就是从结果出发——结果论，这种观点认为，法官在司法裁判中，起决定性作用的是感性，而不是理性，甚至认为法官的判决完全就是凭直觉作出的，法官认为这样一个结果是公正的基本上就可以了。那么在法律规定不能严丝合缝地适用于案件事实的时候，可以适当地适用法官的司法权去突破这样一种法律规则，这是从结果出发。但是结果论有悖于法教义学，并且法官不能这样做，法官要严格地遵从法律规定，遵从法学理论，法官的司法裁量权是要有一定限度的，否则这就是一种肆意裁判，从而影响法律的安定性，稳定性。所以在利益衡量中，我们所要思考的问题就是怎么在个案当中既要实现公平正义，又不去破坏法律的安定性和稳定性，在这二者之间寻求一种平衡。法官的职责是要去维护法律的安定性与稳定性，利益衡量也在这里，利益衡量不是要在个案当中达成公正，利益衡量的目标是要探索其背后的一种规则，这样一种规则不但能在这个案件中适用，在以后类似的案件中也可以适用，那么慢慢地就形成了一套法官的思维体系，指导着我们的裁判，这个法官遇到这个案件他是这样处理的，换个法官遇到同样的案件他也会做同样的处理，这就是我们所要达到的目标，到达这样一种目标，利益衡量才真正地实现了。而不是个案中，完全凭个案的结果去出发，只要这个案件公正了，我的目标就达到了，绝对不是这样一种考量。所以在这样一种情况下法官就会直接把可撤销合同进行否定，不会去援引可撤销合同，首先，除斥期间已过，而且当时人也没有提出这样一个反请求，我觉得这是我们法官首先的一个基本准则，就是不能突破明确的法律规定。说到这里，那么我们接下来可能要多讲一些理论上的问题了。 利益衡量是不是就完全不能突破法律的明确规定，或者说在什么情况下利益衡量能对法律的适用起到一种补充的作用，我们怎么去取舍，怎么去拿捏这个程度呢？关于这个问题我搜到了一些文章，发现有很多的观点，但是我比较赞同的是一个最小损害的一种思考路径。这个作者他提出这个最小损害的思考路径，他认为法教义学是一个体系，有不同的层次，那么我们在进行利益衡量的时候，按照法教义学的这种体系和层次来看，如果说有明确法律规定的情况下，法律规则非常强，是一种刚性法律的时候，就尽量不要去突破它，应为突破了对法律体系，对整个法律规则的损害会非常大，对于法安定性的影响和破坏也非常大。那么再往下，就是一种法律原则，法律原则通常是具有一种弹性规定的。那么再往下看，就是一些社会经验，一些惯例。那么再往下看就是一种习惯，一种社会公平观念。所以说我们在进行利益权衡的时候，首先，就不要去伤害这种刚性的法律规定，法律有明确规定的情况下一定用法律的明确规定，那么，在某些情况下，一些素材发生改变了可能会导致这个规定的法律适用发生变化，这个时候可以去考虑适当突破。我举个例子，比如说遗嘱的形式，从《继承法》的规定来看，它对于遗嘱的形式要件，规定的是非常严格的，比如代书遗嘱，见证遗嘱等，每一种遗嘱都有自己严格的形式要件。比如，打印遗嘱究竟属于哪种遗嘱，属于自书遗嘱还是代书遗嘱？有的观点认为打印遗嘱就是属于代书遗嘱，因为它不是遗嘱人自己书写下来的，是电脑打印出来的，电脑就相当于执笔人，所以打印遗嘱应当是属于代书遗嘱。如果认定为代书遗嘱的话，《继承法》规定代书遗嘱必须要有见证人，也就是这样一份打印遗嘱上面，除了立遗嘱人本人签字，同时还需要有另一个人的签字，才能生效。有一种观点说，在《继承法》的订立之初并没有考虑将来会有电脑打印出现，甚至成为一种普遍的书写方式。此时，时代发生变化了，也就是说法律适用的素材发生了变化，在这种情况下，我们就可以去突破这样一种法律规定，打印遗嘱虽然不是立遗嘱人本人书写，但是也符合自书遗嘱的特征，应该把它纳入到自书遗嘱中。如果我们遇到一份打印遗嘱上只有立遗嘱人本人签字，且能够证明本人当时确实是他自己所立，他也意识清醒完全有处分自己财产的权利，如果我们不去尊重立遗嘱人本人的意思，那么实际上是对立遗嘱人这样一种意愿的一种伤害，而且会损害到继承人，相关利益关系人的利益。如果我们不去支持他，把它认定为自书遗嘱，从利益衡量的角度，从民事法官的这样一个公平观念的角度，我们是不能接受的。这个时候我们把它作为一种自书遗嘱看待，意味着我们必须要对《继承法》的规定进行突破。事实上确实是有所突破了，但是这种突破实际上是时代发展导致的，是法律适用的素材发生了变化导致的，在利益衡量的指导下我们作出这样一个结论，本身虽然说有所突破，但是伤害不大，能够为大多数人所接受，这种伤害实际上是可以容忍的，至少是可以自圆其说地，并且大家是能够接受的。那么还有一种情况，我们做利益衡量的时候，对法律的这种规定，做适当的这种突破，实际上对社会在一定程度上是有益的。我举个例子，《城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》第2条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”大概意思就是建房必须要有审批手续，要有规划许可证，缺证的建筑就是违法建筑，这样一种建筑在法律上是受到否定性评价的，如果你利用它出租、交易获取收益法律上是不应当准许的，所以这个司法解释第2条就做出了这样一种规定。但是这样一种规定在实践上的适用产生了大量的问题，我们以北京为例，我们的顺义区，通州区，这样的城乡结合部中，这样的房子大量存在，甚至我们主要的房屋出租都是这样的房子，都没有规划许可证，那么是不是因为这些房子出租产生了租赁合同纠纷诉到法院都按无效合同来处理？这样就会使合同一方当事人随意地以无效为由肆意违反合同约定。例如，有这样一个案件，双方签订了一个没有建筑规划许可证的房屋的租赁合同，出租方承租方约定了合同到期后，承租方要腾房，如果不腾房，那么延期的话延期的期间承租方要按照三倍的租金来支付。实际是就是保证说，承租方你要按照约定来腾房，双方这个约定当然应该去遵守。现在这个承租方到期不腾，说厂房始终没建起来，你再宽限我一段时间，出租方不断地宽限，最后出租方起诉到法院要求承租方按照约定支付三倍租金。在审理过程中我们的一审法官就是严格遵守我们司法解释的规定，对承租方说你可以主张合同无效，经法官的释明承租方主张了合同无效，不需按三倍租金支付，只需支付一倍租金即可。一审法官最后认定合同无效，但是却仍然按照合同约定的三倍租金去判，这就很有问题。在讨论中，承租人就提出，既然已经判合同无效了，就不应该再去按照三倍租金来支付，因为已经遵循法律规定了，那么就应该按照法律规则来。我们都知道合同无效，条款整个全部都无效，那么你如果占用了这个房子给对方造成了损失，按照比照市场价格去赔偿对方损失，这个时候你再去支付就不是一个三倍租金，而是一个占有使用费。这是一个法律规则，或者说法教义学告诉我们应该这么做，你不这么做在认定合同无效的情况下，还按照合同条款去判他三个月的租金，法官这不是自己打自己嘴巴么，同时这样的判决拿出去大家是不能接受的。但是我理解一审法官为什么要这样判，因为他有一个公平观念在，虽然这样一个租赁合同违反司法解释是无效的，但是你们双方有约在先，而且对于承租方来说你之所以愿意在合同到期之后以三倍的租金来支付，肯定是你巨大的利益在里面，应为你不及时腾房，你要去找一个地方临时放这些厂房设备，你是要付出很大成本的，实际上这个三倍租金，对于承租人来说是一个比较小的成本，所以他才愿意去支付三倍租金，所以这样的约定对双方是有约束力的。但是现在反过来说，你不让他去支付这个三倍租金，那实际上这样的结果是不公平的，对于出租方来说是不公平的，应为出租方完全可以不给承租方进行宽限。所以法官在这里面是非常纠结的，一方面受限于这样一个严格的法律规定，这样的合同就是无效的，但另一方面又觉得按照无效来判，这样一个裁判结果是不公正的，利益上是失衡的，这个时候法官该怎么办，你是选择遵守法律的规定，还是选择利益衡量的价值判断，在这个时候你只能选择去遵守法律的规定，如果你把这个合同按照无效合同去处理，就要按照无效合同的结果去处理，否则对法律体系的损害是非常大的，这种损害是不能容忍的，当然其中也可能有另外一种技术处理吧，你不去引导他主张无效，你也不去主动确认它无效，关于这个司法解释这一条我们前段时间研究一个基层请示案件专门就是针对这个问题的，当时是顺义法院请示三中院，说我们辖区有大量的这种没有取得建设规划许可证的这种租赁合同，法官要不要主动去释明当事人去主张无效，后来在例会上，反复讨论，最后要求请示北京高院，因为答复不了怎么处理。咱们说的这个就引申到这个话题上来了，就是我们在进行利益衡量的过程中:首先，不能伤害法律规则，法律有明确规定的，法理上这样一个构成要件是存在的，你不能去伤害它，只有在什么样的情况下呢？比如像我刚才讲的，只有在社会经济发生变化、法律适用的素材发生变化了，例如许霆案，许霆取款的时候自动取款机故障导致钱款不停地往外吐，最后许霆取取出了十几万，已经达到了盗窃金融机构，犯罪情节严重，当时许霆案究竟按盗窃罪判还是按其他罪名判引起了巨大的争议，最后一审的时候是按照盗窃金融机构来判，而且是严格适用刑法关于盗窃金融机构情形非常严重，最后判处无期徒刑。一审判了之后社会反响非常之大，主要在于许霆的行为究竟属不属于盗窃金融机构，然后很多刑法学专家就从法教义学去分析刑法罪名的构成要件，大家都集中在罪名是否成立，集中在构成要件上，在这个过程当中，大家之所以不断地去从法教义学中去寻找答案，因为在头脑当中我们首先有这么一个价值判断，觉得这样的一个案件不足以让他判无期，如果说他持枪跑到金融机构中去抢劫了这么多钱，那就比较符合罪行恶劣的这么一个情况。这个案子中许霆因为提款机的故障且有一个占便宜的心理所以才得到了这么多钱，实际上犯罪情节没有达到那么恶劣，没有那么严重。之所以我们不断地要去从法教义学去寻找答案，这个能不能定盗窃罪，还是侵占罪，大家就讨论十分激烈，最后引用了《刑法》第65条，大致就是说有特殊情况的可以在法定刑以下减轻，最后就认定为盗窃罪，把他视为一种特别情况，在法定刑以下减轻，那么这样一种结果它的好处就在于，我们没有对法律规定，对法教义学作出太大伤害，因为本身没有去改变这个盗窃罪的构成要件，也没有把这样一个行为认定为侵占罪，但是我们又想达到法官在社会绝大多数人的公平观念上，价值取向上能够得到大家一致认可的一个结果，从而去适用这一条，虽然说这一条几乎就没怎么被适用过，这可以说是第一次，但是这是可辩解的，这是可以被大家所接受的，所以举这个例子大家就能理解什么叫利益衡量。利益衡量在我们的裁判过程中，始终存在于法官的头脑当中，我们对一个案件进行判断的时候究竟应该怎么裁判。利益衡量可以说无处不在，但是最后裁判结论的下达肯定不是靠利益衡量来做出的，一定是在利益衡量的指引下找到了这样的法律规定，即便没有非常合适的法律规定，通过结合法律原则，法律解释，甚至在某种特使情况下适用一些不太可能适用的法律规定，但是你在对法律体系保持了尊重、维护了法律安定性的情况下，得到了这样一种裁判结果，这就叫利益衡量。就这个案件来说，我们接下来就要继续寻找可以适用的法律规则究竟是什么。我们说这个案子是一个外观异常的房屋买卖合同。这个合同价格不公平，不合理，那么这样一个合同究竟能不能证明双方存在一个房屋买卖关系，这时候法官的思路发生了变化，我们从实体法转入了程序法转入了证据规则，为什么要转入证据规则？其实长期办案在法官头脑中形成了这样一种信念体系，我们在什么时候去找一种法律体系有的时候真地就是一种灵感。为什么我们要去找证据规则，应为我们知道证据规则带有一定的主观性。我们刚才也从实体法上找了一圈，这几个实体法也都适用不了，因为这些法律规则要件性太强，突破不了。但是证据规则不是，证据规则实际上带有很强烈的主观性。证据规则中非常重要的就是一个证明标准的问题，证明标准在诉讼当中具有非常重要的地位，它关乎着客观事实向法律事实转化中的衡量界限，也可以说是诉讼活动中的方向和准绳，那么所谓的证明标准就是，法官对当事人的主张能不能提出自己的证据达到内心确认的一种标准。也就是说现在对于本案来说，张某你提出了这样一个书面房屋买卖合同，你能不能证明双方房屋买卖的关系，你的证据能不能让法官确信你们双方有这样一种关系。说到证明标准，证明标准虽然带有一种主观性，但是也不是那么主观，从民诉法和民诉法的司法解释规定来看，证明标准、特别是新的民事诉讼法司法解释出来以后，把证明标准划分为两层。第一层的证明标准就是一个高度盖然性的证明标准，什么叫高度盖然性，它实际上是一个相对来说比较低的证明标准，也就是说只要现有证据能够证明待证事实发生的可能性，高于未发生的可能性即可，至于究竟高多少，由法官来定。通常情况下，在证明标准上体现了很多利益衡量，比如在劳动关系上，实际中经常会去弱化劳动者的举证，体现了一个对弱者利益的保护，因为劳动者通常我们会想到比如农民工，散工也不和单位签合同，也没有法律意识，缺乏固定证据的能力，所以我们就不能对他们要求过于苛刻。要想把高度盖然性的标准认定到百分之七十，百分之八十，这是不可能的，甚至有可能百分之五十都到不了。在消费者消费合同关系领域也经常会出现这样的问题。我相信海涛庭长也讲过水晶球的案子，在这个案子中在证据的证明标准上体现了法官的利益衡量。因此，之所以我会去找这个证据规则，因为这里边带有一定的主观性，有可操作的空间，有可判断的空间。就这个案件而言，本案的关键证据是一份书面买卖合同，书面证据实际上证明力是非常强的，因为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条规定，一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本； 这个书证原件在民事诉讼中的证明力是非常强的。我举一个例子：1996年7月12日，王振华与刘广禄签订《租住房屋协议》，约定王振华有砖瓦房五间，在前堰上东头，东边靠王振青，西边靠王德俊，因刘广禄现有房屋倒坏，不能居住，有中保人张广孝证明租用此房，日期从1996年8月15日至2016年8月15日至，租期二十年，租金4000元，一次付清，空口无凭，立字为证，如有反悔，有中保人张广孝一人承管，阳历8月15日搬家，搬完家把款付清。协议上有王振华、刘广禄、中保人张广孝、代笔人刘洪年签字。协议签订后，刘学英即将4000元交付给王振华，刘学英即搬进前堰上村34号院居住使用至今。1997年春，刘学英对前堰上村34号院五间北房进行翻修，重新装修房顶，将原来的灰瓦更换为红瓦，并打了地坪，同时围建了院墙。2015年10月，刘学英又在前堰上34号院建造西厢房两间。在本案之前王振华曾诉至一审法院要求刘学英、刘广禄停止建造厢房行为，在审理中一审法院前往前堰上村调查，协议中保人张广孝在村里经常为村民张罗事儿，其认可当时双方商量的是前堰上村34号院系买卖，实际买房人为刘学英，房款也是刘学英支付的。协议代笔人刘洪年原系村中会计，其认可当时谈的为买卖，刘广禄仅是为刘学英出的面，实际买房人为刘学英。当时因为村里不让买卖，故写成租住协议。另查：王振华在前堰上村已另有一处宅基地。刘学英在前堰上村仅有34号院一处房屋居住。刘学英一审诉称：刘学英于1996年7月12日购买了王振华位于北京市通州区马驹桥镇前堰上村的正房五间及院子，刘学英在此居住至今。之前对房屋进行了翻修、翻建。现双方对该房屋产权发生争议，为维护合法权益，故诉至法院，请求依法确认位于北京市通州区马驹桥镇前堰上村34号院的房屋归我所有，诉讼费由王振华承担。王振华一审辩称：我不同意刘学英的诉讼请求，我方与刘广禄签订的是租赁协议，不是买卖协议，且买卖合同中有租期20年、起止时间和租金4000元，因为刘学英在涉诉房屋建造厢房，我方曾报警，警方让双方对涉诉房屋保持现状。我们法官在审理案件的时候就要比较证据的证明力，哪一个证据的证明力更大。按照证据规定显然书证原件的证明力大于证人证言，在这种情况下我们不能认定你所为的买卖关系。这里面首先也有一个价值衡量利益判断，4000元买一个房子和租二十年实际上是差不多，如果说价值巨大，或者当时不是用4000元租的，那可能还有另外一种考虑。那么在这种情况下我们就要严格去把握证据的证明力，把握证明标准，最后就没有支持他说是一种买卖关系的意见，最后这个案子驳回了。举这个例子我就想和大家说书证的证明力非常高。如果是利益衡量在案件中起作用的话是不是足以否定书证的这样一个证明力呢？那么我们看《民事诉讼法司法解释》第109条：当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。上述法条是一个排除合理怀疑的证明标准，把证明标准提高到了一个排除合理怀疑的程度，它实际上是限定了法官的自由裁量权，告诉法官只有在这几种情况下才能把证明标准提高到排除合理怀疑，其他情况下你不能随便适用。那么这个案子可不可以适用排除合理怀疑的证明标准，你得排除我的合理怀疑，我才能认定你这个买卖关系成立，实际上我们在讨论的过程中有人就提出我们可以用这一条，这一纸买卖合同外观非常异常，价格非常不合理，按正常人来说都不可能按这个价买，现在买方说我们实际是借贷关系，卖方又不认可双方借贷关系。各种法律规定我们都找了全都不能适用，最后法官们还是决定不予支持，因为如果你支持它，那么这个结果就太失衡了。后来我们就去用排除合理怀疑的证明标准，虽然说这一条限定了只适用于这几种情况，但是随着民诉的丰富和完善是有扩大的余地的，109条不应当局限于它所规定的那两种情形，那么最后在利益衡量的这个观念的指引下，法官决定我们可以适用第109条。把这个案件原告关于双方买卖关系的证明提高到一个排除合理怀疑的高度，除了书面买卖合同之外，还要进一步去举证，如果举不出来能够让法官排除合理怀疑的证据，那么我们就不认定你们已经就房屋买卖达成了一致的意思表示。最后我给大家简要念一下法院生效裁判意见：“法院生效判决认为，本案争议的焦点是双方当事人之间存在何种法律关系。合同关系的实质是双方真实的意思表示一致。确认双方存在合同关系不仅需要有书面合同，还需要双方真实意思表示达成一致。张金伟主张存在房屋买卖合同关系，应当就此承担举证责任。张金伟提交的《房屋买卖合同》，初步证明双方之间存在房屋买卖关系。但侯艳涛答辩中提到双方并未就买卖房屋达成意思表示一致，且该合同存在违背公平原则，价格远低于市场价、涉案房屋尚未办理产权证书不能过户等情况，使得张金伟所主张的合同关系真伪不明，此时张金伟有义务进一步提交证据来佐证其主张的法律关系。现张金伟未进一步补充证据完成其举证责任，应当承担不利的后果。法院判决驳回了张金伟的诉讼请求。”这是这样一个案件，这个案件讲的时间比较长，是因为想给大家有一个概念，在我们民事审判的过程中，利益衡量作为一种裁判方法它是怎样作用于具体案件的，我们是在怎样保证个案正义的同时，又能保证这样的裁判方式不去损害现有的法律规则，不影响法律的安定性和稳定性，实现个案的公正和法律安定性之间的一种平衡。讨论：李法官：大家有没有什么问题？学生答：我想问一下，证据规则中排除合理怀疑难道不是针对证据的真实性吗？李法官：这个证据我们不否定它的真实性，就是你签了这样一个合同，你确实有这样一个合同，但是法官的思路是说双方的买卖关系就意思表示一致不单是你这一个书面合同能够证明的，因为你这个书面合同价格非常地不合理，很让人怀疑，所以你还要进一步去举证，排除我的这种怀疑，证明你们双方确实对房屋买卖合同达成了这样一个意思表示。林老师：我通过你刚才所讲的这样一个案例，感觉就是法官在这个利益衡量方面的犹豫，其实是发生在前一个认定事实的阶段，还轮不到适用我们实体法律的阶段，因此，我感觉法官的犹豫并非是对合同法第107条适用的犹豫，而是对基础事实本身的犹豫。李法官：对，我刚才讲的这个问题是说我们法官的一个思维方式，思维过程。我们先要去找一个明确的法律规则，我看这个法律规则不能适用于这个案件，立刻要去往下一层的法律规则来找。在这个过程当中，是这样一个利益衡量的观念指引着你去寻找合适的法律规则。因为通常情况下一个买卖合同，一方诉履行，我们就是要适用合同法第107条。为什么这个案子我们不去适用第107条，因为这样的话就会导致结果很失衡，实际上我们在案件讨论当中也有这样一种观点，双方就是有这样一个买卖合同存在，被告举证你不能推翻，那么我们有什么理由去否定它不适用于第107条，他犹豫就犹豫在这里了。林老师：很有启示，我接着那个稍微补充一下，因为我们在坐的两位老师都是研究民事实体法的，对程序法并不是太了解。刚才的一点启示是，有的时候实体法要件确实是没有办法突破的时候，在适用证据法规则方面其实我们是可以稍微努力一点的，证据法给法官留下了更多可操作的空间，尤其是在第一个高度盖然性的那个证明标准方面。 【基本案情】郭某与张某宅院南北为邻，郭某居西北，张某居东南。2015年10月18日，郭某在翻建东侧院墙及大门时，张某称郭某东侧的走道归张某所有，郭某无权翻建。同时，张某采取各种方式阻扰郭某施工。故郭某起诉要求：郭某在翻建院落东侧院墙及大门时（具体位置略），张某不得妨害郭某施工。张某辩称郭某所建东墙与张某宅基地面积重合，侵犯张某物权。法院在审理过程中对郭某与张某的宅院进行了测量，但因双方均对房屋进行了翻建，无法确定郭某与张某各自的宅基地范围。就本案而言，其实是名为相邻关系排除妨害，实为土地使用权争议。双方土地界限不明确，这里涉及到确权的问题时，就应该先去通过行政主管部门去处理，解决了土地使用权的争议，然后再来打民事诉讼。所以这个案件，就存在两种争议，有的是主张应当先去行政部门确权，确定各自范围，再来打相邻关系，排除妨害。但是后来经合议庭研究结果是，如果要让这个案子去打宅基地争议那不知道什么时候能有结果，因为这样的事情，在农村实际上是没人管的。说是可以打土地使用权争议，那实际上就是遥遥无期，不知道什么时候能确定。但是对于主张建院墙的这个人来说，他的院墙始终是敞着的，所以他自身的安全没有办法保障。那么这个时候就会有一个取舍的问题了，到底是先让他把这个院墙建起来，然后再去打这个土地使用权争议；还是将院墙的建设先搁置，然后去打土地使用权争议，在确定好后再建院墙呢？后来我们从民事法官的角度就觉得应该先让他把院墙给建设起来。我们说利益衡量更多是说法官怎么样去找法，怎么样去适用法律规则，通过个案寻找法律获得正当裁判。就本案而言，我们通过对事实的审查，首先能够出现的法律规范有《物权法》第35条和第245条。《物权法》第35条：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。他是物权请求权，所以当事人想引用第35条请求排除妨害，首先就应当证明自己享有物权。在本案当中宅基地界限有争议，所以35条的适用就会存在困难。那么继续看《物权法》第245条：占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险。这里第35条和第245条都提到了排除妨害，其区别就在于第35条请求权基础是物权请求权，第245条是占有保护请求权。35条和245条适用的区别在哪？如果你主张援引35条的话，你首先要证明自己是物权权利人，物权确认清楚，如果不清楚，应当确权，之后再行使35条排除妨害请求权。但是，第245条就不要求你必须证明自己是物权权利人，只要你占有受到了妨害那么你就可以请求要求对方先排除妨害，如果在这个过程中，双方对于物权有争议，当然可以去通过物权确认去解决，解决了之后，适用占有保护请求权作出这个案件的判决的结果就自动被推翻了，也就是说这是一个暂时性的判决，其效果在于维护这种占有的秩序。就是引导大家先搁置争议，先利用这个占有使用的秩序去利用各自的财产，你们物权有争议可以先去解决物权的争议去，物权争议解决后再去诉排除妨害，甚至可以要这段时间的占有使用费。法官这时候就去思考，那么我们这个案子有没有适用第245条的可能性呢？这也是一种利益衡量的观念在起作用，因为法官认为保护宅院安全的利益是第一位的，一个人只有住宅安全了那他的人身财产才有保障。所以从民事审判来看，一方面我们禁止去伤害其他人，一方面我们禁止你去妨害别人保护自己的安全，那么任何人都不应该去妨碍这样一种权利，除非你有非常正当的理由，你能够证明他的这种行为已经切实地损害到你的这种利益，这是我们说法律价值，安全价值的角度来看。那么继续往下思索，我们怎么在这种利益衡量的考量下去适用法律，能不能适用第245条的占有保护请求权。占有保护必须是你先占有然后再有保护，在本案当中他是要把墙建起来，原来确实有墙但是已经拆了，现在要建墙，这个能不能适用占有保护的规定，这里面还真存在一定的问题。我们说同等情况同等对待，那么这种情况跟占有保护能不能做同等对待呢？在价值考量上实际上情况是一样的，因为占有保护本身就是维持一种秩序，维持一种安全，权属的争议另行解决，现有的秩序不能随意破坏，这是占有保护的价值考量，实际本案当中可以适用同样的价值考量。在不妨碍的、合理的范围内让他先把院墙建起来，以后再去解决权属争议，实际上是可以适用同样的价值考量的。在物权领域我们会发现权属争议无处不在，那么是不是只要有权属争议了，人对于这个物的利用就一定要被禁止了，不见得，物的最大价值在于它的利用价值，如果说你有权属争议，我可以先用着，将来通过请求财产利益的方式来弥补你的损害。最后，基于上面种种考量，最后我们认为，这个案子可以适用245条，参照适用占有保护的法律规定，去解决这样一个相邻关系的争议。法官最后的裁判意见就是，本案当中应当在合理范围内让他把墙建起来，将来你们土地使用权争议解决之后，你再去主张你自己的权利。所以我们看在这个案子中，实际上在这种价值判断利益衡量的观念的指引下，我们没有去遵从一般的处理原则即裁定驳回，我们院的专门的会议纪要说，名为相邻关系，实为土地使用权关系或者名为排除妨害，实为土地使用权争议这样的案件，法院都不要处理。但是这个案子我们就突破了通常的处理思路，因为原告有维护自身安全的切实的需要，而且我们能从《物权法》的规定上来找到可以适用于本案的法律依据。所以我们觉得这个案子判的没有什么不当的。 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